兰跃军

（上海大学，上海 200444）

被害人提起第三方赔偿之诉
——以湖南“凤凰少女跳楼案”为例

兰跃军

（上海大学，上海 200444）

获得充分赔偿是联合国刑事司法准则规定的被害人基本权利之一，也是被害人被害后的主要愿望和参加诉讼的主要动机之一。域外国家（地区）建立了多种途径保障被害人获得充分赔偿权。在我国，绝大多数被害人只能通过刑事附带民事诉讼申请赔偿，最终获得赔偿的数量和人数都非常有限，严重危及刑事司法的公信力。鼓励更多的被害人提起第三方赔偿之诉，从第三方获得赔偿是一种有效的弥补措施。

被害人；第三方；赔偿；诉讼

2010年10月31日，备受关注的湖南“凤凰少女跳楼案”（以下简称“跳楼案”）由湖南省湘西自治州中级人民法院作出一审判决，2名被告人被判死缓，5名被告人连带赔偿附带民事诉讼原告人经济损失350044元。①该案的基本案情是：2010年9月4日，被害人邱某某和侯某应邀在湖南凤凰游玩，在县城“万紫千红”KTV包厢唱歌时，5名被告人林义、龚丞、韩晓东、徐磊和王凯趁其不备在啤酒中投放“K粉”，随后，邱某某与侯某被带到“天下凤凰大酒店”，5名被告人开房后，欲与两名被害人发生性关系，邱某某遭遇猥亵后反抗，从酒店走廊的窗户跳下身亡。参见《凤凰少女被辱坠楼案一审公开宣判，2被告获死缓》，http://www. news.qq.com/a/20101031/000313.htm?pgv_ref=ai，和《凤凰少女跳楼案五被告均系主犯，涉案警察被判死缓》，http://news.ifeng.com/society/1/ detail_2010_11/0...2010-11-1，2010年11月1日访问。围绕该案的事实真相和被害人死因，被害人家属及社会公众提出过许多问题，包括作为强奸案发生地的天下凤凰大酒店（以下简称“酒店”）是否应当承担对被害人的民事赔偿责任？这涉及第三方赔偿之诉问题，英美法系国家（地区）普遍确认了这一被害人救济途径，并有许多成功的实践，联合国《为犯罪和滥用权力行为被害人取得公理的基本原则宣言》第8条也有明确规定②联合国《被害人人权宣言》第8条前半段规定：“罪犯或应对其行为负责的第三方应视情况向被害人及其家属，或其受养人作出公平的赔偿。”。而我国至今还没有学者专门探讨，司法实践中曾出现过类似判例。本文拟结合“跳楼案”作一分析。

一、第三方赔偿之诉的内涵

从域外立法与司法实践来看，被害人可以通过多种途径获得经济救济，包括刑事赔偿、保险赔付、被害补偿、民事赔偿、第三方赔偿，以及没收征用恶名昭彰的罪犯的财产和收入等。第三方赔偿之诉是指被害人通过对有严重疏忽或对犯罪的发生负有责任的第三方提起民事诉讼，从第三方获得损害赔偿的一种救济形式。它与被害人直接起诉犯罪人获得民事赔偿一样，是一种独立的民事诉讼，适用民事诉讼程序和民事证据规则，与刑事诉讼没有依附关系，因而不同于在刑事诉讼过程中进行的附带民事诉讼。

犯罪与被害作为一种社会现象，其发生往往具有突发性。被害人损害出现的原因除了归责于犯罪人直接实施的犯罪行为之外，还可能有作为第三方的个人或实体严重疏忽，或不依法履行法定责任和义务，从而导致犯罪更容易发生，而且该犯罪事件又是可以预见的。根据民法原理，第三方应当对自己的过错承担民事责任，赔偿被害人的损害。美国学者指出：“对第三方起诉的法律基础与疏忽理念相一致。被告（第三方）违反了他们应承担的某种责任和义务，这种违反引起了犯罪对原告的伤害，原告为此而控告被告。原告要能证明第三方的明显疏忽导致犯罪人实施伤害。”[1]被害人提起第三方赔偿之诉和第

作为一种独立的民事诉讼，第三方赔偿之诉具有自身的构成要件，一般认为，它包括诉的主体、诉的标的和诉的理由三个方面：

第一，诉的主体：即诉讼当事人，包括原告、被告和第三人。第三方赔偿之诉是被害人认为第三方严重疏忽或没有依法履行法定责任和义务，使得犯罪人更容易实施犯罪行为，从而导致其被害损害的发生，为了维护其合法权益而向法院提起的诉讼，因此，该诉的原告就是被害人，被害人死亡的，该权利由其近亲属行使；被害人为无民事行为能力或限制民事行为能力的，该权利由其法定代理人、监护人行使。被告即第三方，他们与犯罪人因不同原因造成被害人损害，但通常具有足够的资产和收入等，相对于犯罪人而言更容易保证被害人取得充分的损害赔偿，这样，在法院判决他们与犯罪人一起承担被害人的损害赔偿责任时，一旦犯罪人缺乏相应的赔偿能力，被害人可以从第三方获得赔偿。原告和被告既可以是公民个人，也可以是实体（法人或其他组织）。符合民事诉讼法规定的第三人条件的，可以申请或由法院通知作为第三人参加诉讼。

第二，诉的标的：是当事人之间发生争议，请求法院审理并作出裁判的民事法律关系。第三方赔偿之诉的标的是被害人基于某种法律关系，向第三方提出要求其履行民事损害赔偿义务的请求权，因此，它是一种给付之诉。第三方由于自己严重疏忽或没有依法履行法定责任和义务，从而导致犯罪更容易发生，给被害人造成了损害，负有损害赔偿义务，被害人据此享有损害赔偿请求权，法院对案件进行审理后，不仅要确认第三方与被害人之间民事法律关系的存在，而且要在此基础上判令第三方履行对被害人的损害赔偿义务。

第三，诉的理由：是当事人向法院请求审判保护和进行诉讼的根据，包括事实根据、法律根据和主观认识三个方面。被害人提起第三方赔偿之诉，除了需要提出其遭受犯罪损害的事实和证据外，还必须有证据证明第三方对犯罪的发生存在严重疏忽或没有履行法定的责任和义务，并且其被害与第三方的严重疏忽或者没有依法履行法定责任和义务存在因果关系。否则就很难获得法院的支持。在2010年黄某诉重庆市轨道交通（集团）有限公司损害赔偿案中，被害人（黄某的丈夫）在轻轨车站出口遭到患有精神病分裂症的彭某突然袭击身亡，黄某除了起诉凶手及其父母外，还将轨道公司作为共同被告（第三方）一并告上法庭，要求他们承担连带赔偿责任31万余元，理由是：案发当时，有轨道公司的保安在现场看到凶手行凶，却没有制止，而被害人遇害地点又在轻轨站范围内，轨道公司没有履行安全保障义务，应当承担法律责任。法院没有支持黄某的诉讼请求，认为虽然事发地点属于城市轨道交通设施的组成部分，但轨道公司对进入该通道的行人仅负有一般安全保障义务。在案发时，轨道公司的保安及时报警，并为公安民警指明了凶手逃跑的方向，使凶手被及时抓获，尽到了一般安保义务。而那场凶杀案件是突发事件，任何人无法预见和防范，超出了一般安全保障义务的范围，因此，轨道公司没有责任。最后判决犯罪人彭某及其父母赔偿黄某31万余元[2]。

需要指出是，这里“诉的理由”的证明标准只要达到民事诉讼的“优势证据”即可，无需达到刑事诉讼的“排除合理怀疑”或“案件事实清楚，证据确实充分”程度，这样，许多被害人即使因为刑事诉讼未达到法定证明标准而由法院判决被告人无罪时，他们仍然可以通过独立的第三方赔偿之诉获得赔偿。

在司法实践中，被害人起诉第三方可能有两种形式：一是直接起诉相关单位（企业、事业单位或其他组织等实体），理由是由于被告严重疏忽和不依法履行法定责任和义务，导致犯罪更容易发生，而该犯罪事件的发生又是可以预见的。在这种情况下，只要被害人能够证明第三方没有采取足够的措施预防可以预见的犯罪，被害人就可以胜诉。在2001年王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆损害赔偿案中，被害人（王利毅、张丽霞的儿子）入住上海银河宾馆时被犯罪人仝某杀害于客房内，并抢走了财物。王利毅、张丽霞以宾馆对安全工作严重不负责任且主观上存在过失为由，将宾馆作为第三方起诉到法院，要求宾馆承担违约责任、侵权责任和消费者权益保护法上的责任，赔偿损失130万元。一审和二审法院认为，宾馆并非加害行为人，对被害人要求宾馆承担侵权责任没有法律依据。被害人与宾馆之间存在以住宿、服务为内容的合同关系。宾馆应采取切实的安全防范措施，以使住客在宾馆内免遭非法侵害，否则即为违反合同义务，宾馆因此应向住客承担违约责任。在本案中，犯罪人仝某的举动显属异常，而宾馆疏于注意，致使其监控、保安等用于履行安全保障义务的设施形同虚设，使被害人处于极不安全的境地，最后惨遭杀害。据此可以认定宾馆没有履行对被害人的安全保护义务，其行为已经构成违约，应当适用合同法而不是消费者权益保护法，对被害人财损身亡承担赔偿责任。但由于被害人对犯罪事件的发生亦具有轻度过失，宾馆的违约赔偿数额可以酌情减低。最后判决宾馆赔偿8万元[3]。二是直接起诉政府，理由是政府官员（主要是公安司法人员）严重疏忽，不作为或不称职，从而导致犯罪发生，使得被害人被害。这与我国《国家赔偿法》规定的国家机关或国家机关工作人员以作为的方式违法行使职权造成损害，受害人有权取得国家赔偿不同。

二、被害人提起第三方赔偿之诉的条件

在“跳楼案”中，被害人近亲属是否可以将酒店作为第三方提起第三方赔偿之诉呢？答案是肯定的，但被害人近亲属要举证证明正是由于酒店的过错才导致强奸罪更容易发生，从而使被害人被害发生。理由分析如下：

第一，被害人与酒店之间存在“事实上之合同”关系。在跳楼案中，虽然被害人没有在酒店登记住宿，但是，同案另一被害人侯某陈述、公安机关调查和酒店监控录像均显示，强奸案发生地——酒店929房间是有人以凤凰县公安局交警大队的名义开的4间房间之一，当被害人被犯罪人背着进入酒店时，她们直接坐电梯上到9楼进了该房间，根本没有被要求登记身份证信息，也没有任何人核对被害人的身份证和住宿登记信息（说明该房间的门事先就是开启的）。而且当时被害人已经因被灌含有“K粉”的啤酒处于人事不知的状态，把头耷在犯罪人的肩膀上，没有动过，还赤着双脚，她根本无法进行住宿登记。监控录像还显示，被害人被人背进房间后37分钟，突然从房间里跑了出来，后又被一犯罪人拖回了房间。这些事实说明，被害人进入该酒店住宿是经过酒店默许的，双方存在事实上的住宿合同关系，酒店应当依法对被害人的人身和财产承担安全保障义务。

第二，酒店存在严重疏忽，没有依法履行安全保障义务，从而导致强奸罪更容易发生，使得被害人被害。这表现在：（1）酒店没有依法履行住宿登记义务，明显违反了《旅馆业治安管理办法》第六条和《湖南省旅馆业治安管理办法》第八条、第九条规定，①前者是经国务院1987年9月批准的行政法规，后者是湖南省人民政府2009年4月公布实施的地方性规章，这些条款要求酒店服务台必须24小时有人值班，并且如实登记每一位旅客的身份证信息。导致犯罪分子能够很轻易地进入该酒店住宿。（2）酒店安全保卫、录像监控完全处于虚置状态，不仅没有对被犯罪人背进酒店、显然已经不省人事的被害人进行查询，要求她出示身份证登记住宿，而且在被害人抱着枕头从房间跑出来又被人拖回去这一异常现象出现后也没采取任何巡查措施（如派人到9楼走廊或房间看看等），更没有及时发现和阻止被害人跳楼。而且，从案发当日17时59分该案犯罪人和被害人5 男2女进入9楼，直到被害人跳楼后18时50分共长达51分钟时间内，该酒店9楼楼层既没有服务员也没有保安[4]。这明显违反了《旅馆业治安管理办法》第五条和第九条，以及《湖南省旅馆业治安管理办法》第九条和第十五条规定，②这些条款要求酒店必须建立完善的安全保卫制度，使安全保卫、监控室处于24小时值班状态，以便准确掌握酒店每一位进出人员的情况，发现犯罪嫌疑立即向公安机关报告。使得犯罪人可以在酒店内肆无忌惮地实施强奸行为，造成被害人被害。（3）酒店安全设施不完善，虽然被害人已经16岁，而且体型稍稍有些胖，身高在1.53米以上，但仍然可以在短短的23秒时间内轻易地从走廊窗户跳出去。如果是身材更加瘦小的人，尤其是小孩，就更容易发生安全事故。这也明显不符合国家四星级宾馆的安全防范要求。

由于酒店存在上述一系列严重疏忽，没有依法履行国家相关法律法规规定的安全保障义务，从而使得犯罪人能够轻松地进入该酒店，并且在酒店内对被害人实施强奸行为，导致被害发生。而且根据犯罪人背着被害人进入酒店的情形，以及被害人抱着枕头跑出房间又被拖回的事实，普通人都可以预见犯罪行为的发生。如果酒店履行合理的谨慎注意义务，切实执行与其等级和收费标准相符合的安全措施，如以查询身份证登记住宿为由唤醒被害人、9楼楼层有人值班等，就可能避免该事件的发生。因此，酒店不作为与被害人损害之间存在法律上的因果关系，酒店应当对被害人的损害承担赔偿责任。

第三，我国《刑事诉讼法》第九十九条只是一个授权性规范，并没有禁止被害人就犯罪行为所造成的损害赔偿提起独立的民事诉讼。最高人民法院有关司法解释明确了这一点，司法实践中也有被害人通过民事诉讼途径获得了经济救济。

因此，“跳楼案”被害人近亲属有权以酒店作为第三方提起第三方赔偿之诉，但他们作为原告要举证证明由于酒店过错才导致强奸罪更容易发生，被害人损害与酒店过错之间存在因果关系。而在本案中，由于被害人对被害的发生存在轻度过失，酒店的损害赔偿责任可以酌情适当减轻。

在司法实践中，被害人遭受犯罪侵害后，已经沦为弱势群体，诉讼行为能力下降甚至丧失；而第三方作为强势群体又往往掌握着许多关键证据，他们在一定程度上可能还会设法掩盖事实真相，将案件责任完全推给明显缺乏赔偿能力的犯罪人，有的甚至宁愿给予被害人经济帮助，也不愿承认自己的过错和赔偿责任，这就决定了被害人作为第三方赔偿之诉的原告要充分履行举证责任将会面临许多困难，需要法院在审判过程中“能动司法”，基于其澄清义务，可以通过适当强化第三方的举证责任，促进案件事实真相的发现，从而保障被害人及其近亲属获得充分赔偿。

三、第三方的赔偿责任

第三方赔偿之诉作为一种独立的民事诉讼，一般是在刑事诉讼结案后提起，由法院另行审判，但在特殊情况下（主要是指被害人生产生活有紧急需要），也可以在刑事诉讼立案前提起，由法院先行审判。无论是先行审判还是另行审判，被害人作为原告对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证明，而第三方作为被告与犯罪人一并承担对被害人的损害赔偿责任。被害人对损害的发生有过错的，可以酌情减轻第三方的赔偿责任。被害人在提起第三方赔偿之诉时，应当将犯罪人列为共同被告。

至于“跳楼案”被害人近亲属选择损害赔偿请求权的基础，我国《合同法》和《侵权责任法》的规定出现竞合。由于被害人与酒店之间存在“事实上之合同”关系，酒店没有履行对住客（即被害人）人身和财产的安全保障义务，应当根据《合同法》规定承担违约责任，赔偿被害人的损失。根据《合同法》第一百一十三条规定，酒店损害赔偿责任的范围采用可预见性标准，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在跳楼案中，由于被害人没有将财产交于酒店保管，其财产损失赔偿应根据四星级宾馆普通住客通常随身携带的财物数额由法官裁量确定；由于被害人跳楼后当场死亡，没有发生抢救医疗费，其人身损害赔偿仅限于被害人死亡而发生的丧葬费，以及被害人家属为办理被害人丧葬事宜所支出的合理差旅费（包括交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用），至于精神损害赔偿和可得收入的减少，由于酒店无法预见，应排除在赔偿范围之外。但是，由于被害人损害是由犯罪人强奸行为直接造成的，而不是酒店违反了有关不得侵犯他人人身、财产的法律规定造成的，酒店只是违反了合同义务，因此，酒店向被害人承担损害赔偿责任后，可以向犯罪人追偿。

另一方面，根据《侵权责任法》第三十七条规定，由于酒店未尽到安全保障义务，造成住客（即被害人）为了避免遭受犯罪人强奸而跳楼致死，应当承担侵权赔偿责任。由于被害人的损害是由犯罪人强奸行为直接造成的，而酒店与犯罪人不构成共同侵权，因此无须承担连带责任。但酒店没有尽到应尽的安全保障义务，应当承担相应的补充责任，即首先由犯罪人承担被害人的损害赔偿责任，在无法找到犯罪人或者犯罪人没有能力全部承担赔偿责任时，才由酒店承担补充责任。如果犯罪人已经承担了全部损害赔偿责任，酒店则不再承担责任。而对于犯罪人没有承担的赔偿责任，酒店也不是全部承担下来，而是仅仅在其未尽到安全保障义务的范围内承担。酒店承担赔偿责任后，可以向犯罪人追偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条和第十八条规定，在跳楼案中，酒店可能承担的补充赔偿责任包括被害人人身损害和财产损失两部分。人身损害赔偿的范围包括丧葬费、被扶养人的生活费、死亡补偿费、被害人家属为办理丧葬事宜所支出的合理差旅费（包括交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用），以及精神损害赔偿；财产损失由法官根据四星级酒店等级和本案情况裁量确定。

这就是说，酒店根据《侵权责任法》可能承担侵权责任的损害赔偿范围和数额大于（或高于）其根据《合同法》需要承担的违约责任。在出现这种侵权责任与违约责任竞合时，根据《合同法》第一百二十二条规定，被害人近亲属可以选择其中一种要求酒店承担。一般情况下，被害人近亲属都会选择要求酒店承担侵权责任。在本案中，虽然被害人父母提出了507754.18元的附带民事诉讼赔偿（包括15万元精神损失费），但法院经过审理，一审判决赔偿350044元，没有支持精神损害赔偿请求。而且凤凰县方面已经提前垫付了16万元。由于本案当事人和检察机关并未对刑事部分或附带民事部分判决提起上诉或抗诉，刑事附带民事诉讼判决已经生效。根据最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，虽然被害人近亲属不能再就精神损害赔偿另行提起民事诉讼，包括第三方赔偿之诉，但是，如果5名被告人中任何一个人都无力赔偿剩余的19万余元，或者赔偿不足，或者因逃逸而无法赔偿，被害人近亲属就可以将酒店作为第三方提起第三方赔偿之诉，同时再次附带提出精神损害赔偿请求，要求酒店承担补充赔偿责任。

[1]Carrington,F.(1977).Victim’s rights litigation：A wave of the future?University ofRichmond Law Review,11,(3)：451.

[2]参见轨道出口遭砍身亡，状告轨道公司被驳回[N],重庆晚报,2010-11-1：11.

[3]刘言浩.宾馆对住客的保护义务——王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆损害赔偿上诉案评析[J].法学研究,2001,(3).

[4]受辱坠楼少女被指从15cm通风口跳下，酒店称无责[EB/OL].http：//www.cj.baidu.com/ncmd=2&class=socianews &page...2010-10-3，2010年11月7日访问。

（责任编辑：天下溪）

Third Party Compensation Lawsuit Brought by the Victim——A case of"Fenghuang girl Jumping"in Hunan

LAN Yue-jun
(Shanghai University,Shanghai,200444)

It is one of the basic rights that for the victim to take full compensation provided by the United Nations'criminal judicial criterion.Truly,it is the main desire to participate in litigation and one of the main motivations after the victim is assassinated.Foreign countries (regions)have established various ways to guarantee the victim to take full compensation.In China, the vast majority of the victims can apply for compensation only through the criminal supplementary civil action,but the final quantity of compensation and numbers of people are very limited,which seriously endangers the credibility of criminal justice. Therefore,applying for compensation from the third party is an effective remedy measures to encourage more and more victims to put forward the third party compensation lawsuit.

victim;the third party;compensation;lawsuit

D925.2

A

2095-1140（2013）02-0075-05

2012-12-07

2011年国家社科基金项目“侦查程序被害人权利保护研究”（11BFX118）。

兰跃军（1970-），男，湖南东安人，上海大学法学院副教授，上海市宝山区人民检察院副检察长，法学博士，博士后。主要从事刑事诉讼法、证据法和被害人学研究。三方承担赔偿责任，可以促使有关单位改进安全防范措施，提高犯罪预防意识，同时，通过第三方举证，有时可能还有助于进一步促进刑事案件事实真相的发现。