秦汉律简“同居”考论

2013-04-11贾丽英

石家庄学院学报 2013年2期

贾丽英

（石家庄学院历史文化系，河北石家庄 050035）

同居，是古代家庭法中一个专门术语，早在清末就已进入律学家的研究视野。沈家本《历代刑法考》中专有《同居考》一节，汇集了汉唐明各代与同居有关的若干法令条文。[1]1325－132920世纪70年代睡虎地秦简出土，又引发学界就秦汉律中“同居”一词的深入探索。那么“同居”与“户”之间是否可以划等号？“同居”包括哪些人？至今认识不一。①唐刚卯认为秦汉时期的同居为“同户籍”（参见唐刚卯《封建法律中同居法适用范围的扩大》，载《中国史研究》1989年第4期，第75-86页）；日本学者冨谷至认为，“所谓缘坐对象的同居，可以解释为户籍上登记的家族”（参见冨谷至著，柴生芳、朱恒晔译《秦汉刑罚制度研究》，广西师范大学出版社2006年版，第156页）；彭年认为同居包括父母妻子而不包括奴婢（参见彭年《秦汉同居考辩》，载《社会科学研究》1990年第6期，第104-110页）；张世超则认为奴婢属于同居（参见张世超《秦简中“同居”与有关法律》，载《东北师大学报》1989年第3期，第88-92页）；台湾杜正胜认为“同居皆指同户的同母兄弟而言，没有包括他们的子女”（参见杜正胜《传统家族试论》，载《家族与社会》，中国大百科全书出版社2005年版，第25页）；阎爱民认为同居与同产一样“是汉人常用的，以母亲为中心的亲属称谓，而用于律令上的概念，都兼指同母的兄弟”（参见阎爱民《汉晋家族研究》，上海出版社2005年版，第275页），等等。现今随着三国吴简以及部分里耶秦简的公布，使我们对秦汉三国的户籍原貌有了更直接的了解；张家山汉简律文中“同居数”这一新概念的出现，为我们进一步认识“同居”提供了可能。本文拟在前人的研究基础之上，利用新出简牍材料，就秦汉同居的涵义、范围，以及同居的法律效力等讲行讨论。

一、同居及范围

（一）何谓同居

作为一个法律术语，从目前的材料来看，“同居”最早出现在秦律中。睡虎地秦墓竹简《法律答问》：

“盗及者（诸）它罪，同居所当坐。”可（何）谓“同居”？户为“同居”。（简 22）[2]98

可（何）谓“室人”？可（何）谓“同居”？ “同居”，独户母之谓殹（也）。·“室人”者，一室，尽当坐罪人之谓殹（也）。（简 201）[2]141

简22“户为‘同居’”，即登记在同一户籍上的人称为“同居”。但对简201“独户母”的解释，学界所持观点不一。睡虎地秦墓竹简整理小组认为是一户中同母的人，国内学者多沿此成说。日本学者佐竹靖彦释“母”为“毋”，通“贯”，“独户母”即“一个户贯”。冨谷至进一步认为“户贯”即“户关”，也就是门闩的意思。“独户母”就是拥有同一个门闩的居住房屋。而最初的户籍登记以同一住所为基础，因此，“独户母”应指登记在同一户籍上的人。[3]154-156

不过，同籍为同居并不排除没有登记在同一户籍上，但现实生活中同财共居者不为同居。因为睡虎地秦简《法律答问》是就某些具体法律提问中的术语进行解释，而不是对某一术语的全面解释。所以，我们推断睡地秦律关于“同居”的释义，并非秦律的完整意义。“同居”一词涵盖的范围可能更广。

而张家山汉简的出土似乎为我们提供了佐证。张家山汉简中除了出现“同居”一词之外，还出现了另外一个词“同居数”。《二年律令·置后律》提到死事置后的顺序：

诸死事当置后，毋父母、妻子、同产者以大父，毋大父（简370）以大母与同居数者。（简371）[4]59

同产子代户，必同居数。（简380）[4]60

寡为户后，予田宅，比子为后者爵……毋子，其夫；夫（简386）毋子，其夫而代为户。夫同产及子有与同居数者，令毋贸卖田宅及入赘。其出为人妻若死，令以次代户。（简387）[4]61

同居数，张家山二四七号汉墓竹简整理小组释为“同一名籍”，甚是。因“数”即“名数”，《汉书·万石君传》：“关东流民二百万口，无名数者四十万。”唐颜师古注：“名数，若今户籍。”[5]卷四十六

“同居数”这一术语的出现，说明“同居”的情况可能有两种，一是同居数，一是同居不同数。比如汉末赵俨“避乱荆州，与杜袭、繁钦通财同计，合为一家”[6]卷二十三。从已公布的三国吴户籍简看，与友人合籍的情况没有见到。笔者推测此三家户籍是分离的，但现实生活中同居通财。类似的情况还有依托型家庭。比如梁鸿“依大家皋伯通”，伯通“舍之于家”[7]卷八十三。当时梁鸿很贫困，推测梁皋两家应同居通财，否则梁鸿不可能“潜闭著书”[7]卷八十三。后梁鸿病死，伯通主持丧葬，“葬毕，妻子归扶风”[7]卷八十三。《隶释·梁相孔耽神祠碑》载孔耽有兄弟三人，耽是最长者。兄弟三人早年应分异。后文有云“小弟升高，游荒畜积，道富财贫，君引共居四十余年”[8]59。我们不知道孔耽与小弟以后是否合籍，但汉制八月案户籍，所以至少在一个时期之内，他们应该处于“同居不同数”的状态。而“同居不同数”在唐代律令中称作“同居别籍”。《唐律疏议》卷六《名例》“同居相为隐”释“同居”：“谓同财共居，不限籍之同异，虽无服者并是。”[9]卷六

当然，“同居”一词还不仅仅是生活实态上的同财共居，如果在行政上没有分异，即使没有居住在一起，也仍被称为“同居”。我们称之为“别居同籍”。《二年律令·户律》就提到：

孙为户，与大父母居，养之不（简337）善，令孙且外居，令大父母居其室，食其田，使其奴婢，勿贸卖。孙死，其母而代为户。令毋敢遂（逐）夫父母及入赘（简338），及道外取其子财（简339）。[4]55

这是家庭不和睦导致的同籍异居。也有因在外为官，与乡村本家自然分居而造成的。如文帝时的廷尉张释之：

堵阳人也，字季。有兄仲同居。以訾为骑郎，事孝文帝，十岁不得调，无所知名。释之曰：“久宦减仲之产，不遂。”欲自免归。[10]卷一百二①近世华北农村惯行社会调查也显示：若未分家，不论是否一起居住，均称为同居。惯Ⅰ296页下段：“因为房子显得狭小而在另外的地方建一个新家，将家族的一部分人转移到那边的时候，这叫做分家吗？=不叫分家。”“叫做分居吗？=不叫做。”“那叫做什么呢？=叫做‘同居隔宅居住’。”转引自[日]滋贺秀三著，张建国、李力译《中国家族法原理》，法律出版社2003年版，第57页。

汉末陈留蔡邕，“与叔父从弟同居，三世不分财，乡党高其议”[7]卷六十下。 “三世”应为父辈、蔡邕辈、子女辈。事实上，尽管这几辈人可能登记在一个名籍之上，但蔡邕的叔父蔡质、蔡邕常年在各地为官，早已成自然分居状态。

笔者推测，或许“别居同籍”不仅存在于官宦之家，随着孝悌观念的深入，“与母别居”[7]卷十八成为不孝罪名，部分人会沽名钓誉，面合而实分。因为户籍上的分异是公开的，而家庭内部的异财则可以做得更隐蔽。当时的谚语“举秀才，不知书；察孝廉，父别居”[11]393或许能在一定程度上揭示这种现象。

据上，同居的涵义有两层：一是同居数，一是同居不同数。同居数即登记在同一户籍上，既包括“同居同籍”②2010年甘肃张掖临泽出土的《田产争讼爰书》简册，提到“庶叔三人共同居同籍”（简6298）要（参见贾小军《临泽出土〈田产争讼爰书〉释读及相关问题》，载《鲁东大学学报》2012年第5期，第66-71页）。可见“同居数”的概念至西晋已没有了。，又包括“别居同籍”。同居不同数，指没有登记在一个户籍上，但现实生活中却“共居”或“共居业”。

（二）同居范围

从法律意义上，秦汉社会生活中“同居”者都是什么人呢？《辞源》“同居”条：“汉代称大家族中没有分住的兄弟及兄弟之子为同居。”[12]257这条解释的来源是《汉书·惠帝纪》中颜师古的注。原文是：“今吏六百石以上父母妻子与同居，及故吏尝佩将军都尉印将兵及佩二千石官印者，家唯给军赋，他无有所与。”颜师古注曰：“同居，谓父母妻子之外兄弟若兄弟之子等见与同居业者，若今言同籍及同财也。”[5]卷二如果将此解释放入原文，应该是“今吏六百石以上父母妻子与兄弟若兄弟之子等见与同居业者”。

但是如果把这个注放入另外一个例子，就出现了问题。睡虎地秦简《秦律十八种》中提到：

吏坐官以负赏（偿），未而死，及有罪以收，抉出其分。其已分而死，及恒作官府以负责（债），牧将公畜生而杀、亡之，未赏（偿）及居之未（简84）备而死，皆出之，毋责妻、同居。金布（简 85）[2]40吏坐官事而负欠，若已死，都可免除，不必责令妻及同居者赔偿。我们将上述颜注中“同居”一词的注释放在此处，就成了“毋责妻以及兄弟若兄弟子等见与同居业者”。那么“父母、子女”又哪里去了？

由此看出，《汉书·惠帝纪》中的颜注并不是对秦汉社会什么叫“同居”的解释，它只是对文本当中出现的“同居”进行就事论事的注释。《辞源》将注释当做解释，无疑是以偏概全。《汉书·惠帝纪》中“父母妻子与同居”是因为“父母妻子”亲近恩重，特单独列出，以示强调。《秦律十八种》简 84、85中“妻、同居”，也因夫妻一体，“妻”的责任大于他人，故列于前。这些人在法律意义上的身份都应该属于“同居”。下面据文献和秦汉简、吴简的材料对“同居”的范围作具体分析。

首先，妻子儿女。一个人最小的亲属圈子应该是妻子儿女，社会学上把这样的家庭称为核心家庭。不论什么时代，由己身与配偶和未成年子女组成的家庭都是同财共籍的基本单位。秦汉社会也是如此，勿需赘举。事实上，不仅常居状态下如此，即使在外官吏、士卒、服劳役者，甚至减死罪犯，也都妻、子自随[7]卷二，或妻、子在官[13]299。

其次，父母同产。同产，即现在所谓的兄弟姐妹。父母同产既可以同居，也可以不同居。秦简《法律答问》：

人奴妾盗其主之父母，为盗主，且不为？同居者为盗主，不同居不为盗主。（简21）[2]98

既有同居者，也有不同居者。到了汉初，从《二年律令》所反映的父子同产的居住情况就更加清晰了：

民大父母、父母、子、孙、同产、同产子，欲相分予奴婢、马牛羊、它财物者，皆许之，辄为定籍。（简 337）[4]55也就是说祖父母、父母、子孙、同产、同产子等各种近亲亲属关系的同居，不论是分异还是归户，都是法律所允许的。

值得注意的是，除了可能与成年的兄弟核心家庭在一起生活之外，吴简中发现了与姐姐共同生活的例子3例，其中寡姊2例，推想应该是婆家无人依靠而回娘家生活。不仅是寡居的姐妹，如果是没有人照应的外甥、外孙、外女孙也常会回到“外家”，即母亲的娘家来依托生活。吴简中就有外甥1例，外孙3例，外女孙2例。[14]187-196此类情形在文献材料中也能见到，如朱祐“少孤，归外家复阳刘氏”[7]卷二十二，范升“代郡人也。少孤，依外家居”[7]卷三十六，等等。

第三，伯叔堂兄弟。汉代典籍中记载兄弟同居共财的不少，但是记载三世共财或三世同居的例子并不是很多，据许倬云先生统计，大约只有4例。[15]384-403但从已公布的吴简看，三世同居共财的家庭可能比我们想像的要多。比如从吴简中收集到与伯叔父（也称从父、从小父、季父）共户籍的有22例，从兄26例，从弟11例，从兄子2例，等等。有的还提到“侄小妻（简1929）”[16]756，显然是与成年的侄子共户籍。

除了伯叔侄堂兄弟等男性宗亲，在吴简的户籍简中，我们还发现了有4例姑、2例姑子女的记录，其中4例姑中有2例为寡。这种情形似应与寡姐妹的情况相似。

第四，妻系、赘婿及其他远亲。秦汉社会是一个父权社会，从夫居是婚姻生活的主要形态，户内同居的多为父系亲属。但是，现实社会生活千姿百态，而非整齐划一。比如从吴简的统计中我们发现有妻的尊亲属6例，如妻父、妻母、小妻母；妻的同辈或卑亲属，如妻弟10例，妻从兄、妻从弟各1例，外侄子3例，外从男弟1例，[14]187-196等等。

当然，妻系的亲属随着时间的推移和家庭实态的动态发展，也有渐变为母系亲属的可能。比如我们从吴简中就见到1例这样的户籍简：

亮舅何铁年卌筭一铁妻大女姑年卅九筭一（吴简贰4655）[16]812

除了从夫居、从女居，秦汉社会还有一种从妻居的风俗，也就是赘婿。从贾谊“家富子壮则出分，家贫子壮则出赘”[5]卷四十八，以及文帝时诏令禁锢贾人、赘婿等不得为吏，武帝时发天下七科谪[5]卷六等可窥见秦汉赘婿之俗。吴简中也发现明确记载为“婿”的简3枚。

遇到特殊情形，其他远亲也有同居的可能。文献史料中这样的例子常能见到。如汉宣帝年幼时曾归祖母史良娣之家，被祖母的母亲贞君所养。[5]卷九十七上还有曹全“收养季祖母”[17]473，侯瑾“少孤贫，依宗人居”[7]卷八十下，周党“少孤，为宗人所养”[7]卷八十三，等等，都是服属较远之宗亲。吴简中也发现有这样的情况：

专族孙仕伍佰（？）年五岁专中妻大女纯年五十已死（简贰1952）[16]757

第五，奴婢等非亲属。奴婢是否属于同居，一直是学界争论的一个问题。早年唐刚卯先生曾根据惠帝诏书“父母妻子与同居”一语，“推测汉代‘同居’有所专指，即是包括亲属以外的奴婢、客等”[18]76。但唐先生的结论曾被学界所批驳。彭年先生撰文《秦汉“同居”考辨》认为奴婢不为同居，“问题的关键在于奴婢是否与主人同籍，即奴婢在主人家中是否有户籍。考察秦汉时期奴婢的实际状况及其在社会中的地位，答案是否定的”[19]107。

不过，随着新材料的出土，这个问题可以作进一步研究了。首先是奴婢的户籍问题。2003年公布的长沙走马楼三国吴简中发现了多支奴婢的户籍简。奴婢如同其他家庭成员一样被附于户人简的后面，诸如：

温户下奴李年十四（吴简壹8892）

温户下婢钱年七十□（吴简壹8894）[20]1078

也有不少与户主的其他家庭成员同一支简登记的情形。比如：

孙子男□年六岁孙户下奴土长六尺（吴简壹 4141）[20]980

赤妻大女□年六十赤户下奴银长五尺（吴简贰 2035）[16]759

次弟公乘材（？）年七岁次户下奴吉长六尺（吴简贰 2217）[16]762

还有记家庭成员总数的简，也将家人与奴一起登记：

右见师佐廿一人兄弟妻子及奴七十八人合九十九人（吴简壹6708）[20]1032

事实上，不仅吴简如此，早在西汉早期奴婢就与主人登记在同一户籍上。江陵高台18号墓出土了甲、乙、丙、丁4块木椟。其中乙本身就是一个向地下官府上报名数的“户口簿”：

新安户人大女燕关内侯寡大奴甲大奴乙大婢妨

家优不算不徭[21]

此种文例与吴简中的“口食人名簿”非常相似。先记“户人”，再记其他家庭成员，最后再对家庭口食、算赋和徭役情况进行汇总。只不过，很多学者更加关注于告地书中奴婢与车马并列的情形，而忽视了此木椟的“户口簿”性质。

比西汉文帝时期的这一户口簿更早的还有里耶秦简，其登记方式也是将奴婢编入主人家户籍。以比较完整的 K27、K30／45 为例：

第一栏：南阳户人荆不更蛮强第二栏：妻曰嗛第三栏：子小上造□第四栏：子小女子驼第五栏：臣曰聚

伍长[22]203

第一栏：南阳户人不更彭奄弟不更说第二栏：母曰错妾曰□

第三栏：子小造状[22]205

当然，奴婢是主人的财产，这一点毋庸置疑。尽管秦汉奴婢是“物”的概念还没有固化，在国家法中具有“人”的性质，但他们毕竟不同于家中亲属。他们与主人之间不具备相互扶养、经济偿负的双向义务。同时，“奴婢”与“民”之间在某些同居连坐中被免责。比如劫人罪，“诸予劫人者钱财，及为人劫者，同居（简 72）智（知）弗告吏，皆与劫人者同罪（简 73）”[4]19，但是“诸当坐劫人以论者，其前有罪隶臣妾以上，及奴婢，毋坐为民；为民者亦勿坐（简70）”[4]18。奴婢被单独免责，一方面说明 “奴婢”的同居法律效力与“民”有所不同；另一方面也恰恰说明同居必包涵奴婢，若非，就没有必要把奴婢特殊免责。

除了奴婢，秦汉社会还有一种特殊依附身份的人，与主人登记在一个户籍上。里耶秦简牍K4简有“隶大女子华”与主人一家登记在一块木牍上，排在户主之妻后面。“隶”显然不同于奴婢或臣妾，不是买的。里耶秦简牍中还有一条较为完整的记录：

南里小女子苗，丗五年徙为阳里户人大女婴隶。（简 8－863＋8－1540）”[23]238

此“隶”是徙来的。张家山汉简《奏谳书》第4例中的女子符“自占书名数，为大夫明隶”[4]94，也非买来，而是自己申报的。显然这些“隶”都与主人家“同居同籍”。

汉末三国吴简中还发现与奴地位相近的一类人，其户籍也可能附于主的户籍之下。这就是“客”。

□休食客五役年廿五刑左足 □客□年十六（吴简壹 7754）[19]1055

弟仕伍黑年七岁衣食客成年十五刑右足（吴简贰 1842）[16]755

文献中“客皆注家籍”[24]卷二十四最早见于隋，从吴简来看，可能这种情形在汉末三国时就出现了。

除了登记在同一户籍上的人，即“同居数”者，还有未登记在同一户籍，或暂时没有登记在同一户籍，现实生活中却共居、通财的人，即“同居不同数”的非亲属关系者。比如上文提到的各类依养、依托型家庭。在简牍材料中，此类人等或称为“寄者”。睡虎地秦简《日书·甲种》：

子、卯、午、酉不可入寄者及臣妾，必代居室（简 127背）。[2]225

二、同居法律效力

秦汉家庭法中，同居关系一经法律确认，便会产生相应的法律效力。因为不能与现代部门法的法律效力相对应，我们仅从权利、义务以及同居相犯几个方面来分析。

（一）同居权利

1．继承权

家庭法中的继承权包括两大项，一个是身份继承，一个是财产继承。财产继承一般意义上是诸子平均析产。而身份继承往往以与被继承人的亲属关系、性别、同居等为条件。在某些情况下同居不仅使某些身份继承获得优先，同时也是特定身份继承得以成立的必要条件。

首先是死事置后。《二年律令·置后律》：

诸死事当置后，毋父母、妻子、同产者，以大父，毋大父（简370）以大母与同居数者。（简317）[4]59这里大父、大母即祖父母，如果是以大母为后，必须是“同居数”。如果是同产相互为后，那么也是以同居者为优先。《二年律令·置后律》：

同产相为后，先以同居，毋同居乃以不同居，皆先以长者。（简378）[4]60

其次是代户。代户即户主继承。这一身份继承与是否同居的关系更加密切。比如说：

同产子代户，必同居数。（简380）[4]60“同居数”是侄子能够代户的必要条件。寡为户后，在《二年律令》中没有见到条件的限制。但是到了西汉晚期，也有了法律规范。成帝时期尹湾6号汉墓木牍（6反）有这样的文字：

臣请寡代户者得以同居

毋次以不同居长者代（以上为第五栏）[25]118寡，既寡夫或寡妇。寡夫、寡妇代户，也应该是同居优先。夫妻不同居，在多妻制的汉代社会也是一种常见的婚姻现象。比如齐王刘肥的母亲为刘邦“外妇”[10]卷五十二。汉律中称居住在外面的“妻”为“为户若别居不同数者”[4]32。估计随着社会情况的变化，“寡代户”产生了诸多法律纠纷，才有了“臣”关于“寡代户”同居者优先的上请之辞。

绝户之家，奴婢也可以代户。《二年律令·置后律》：

死毋后而有奴婢者，免奴婢以为庶人，以□庶人律□之□其主田宅及余财。奴婢多，代户者毋过一人，先用劳久、有（简382）□□子若主所言吏者。（简383）[4]61

显然，奴婢代户适用的也是家庭同居法。

2．减免赋役权

高级官吏之同居，可以减免赋役。这条材料见《汉书·惠帝纪》：

今吏六百石以上父母妻子与同居，及故吏尝佩将军都尉印将兵及佩二千石官印者，家唯给军赋，他无有所与。[5]卷二

六百石以上的现任官吏，以及那些曾佩将军都尉印及二千石印的故吏，其父母妻子以及同居共业之人，除了交纳军赋之外，其他所有赋、役均免。无疑，这是对高级官吏的优惠政策，是为了重其禄、安其心。

平民的同居，法律也有特殊规定。这主要体现在国家的徭戍律中。睡虎地秦简《秦律杂抄》：

戍律曰：同居毋并行，县啬夫、尉及士吏行戍不以律，赀二甲。（简39）[2]89

戍，是指行戍服兵役。如果一家有两人同时行戍，肯定会影响到正常的家庭生活，从而影响社会的稳定。不过，此戍律当为无战事时适用，若战事起，恐怕父子兄弟同时服役的情形不可避免。

（二）同居义务

与现代法不同的是古代法更加强调社会控制，因此就同居关系而言，在家庭法中所见到的同居的义务要远远多于同居的权利。

1．相互扶养

同居的家庭成员之间有相互扶养的义务，尤其是对老人的赡养和未成年人的抚养。因此有老人、病人、未成年人的家庭，法律不允许他们分户异居。《二年律令·户律》：

寡夫、寡妇毋子及同居，若有子，子年未盈十四，及寡子年未盈十八，及夫妻皆（癃）病，及老年七十以上，毋（简342）异其子；今毋它子，欲令归户入养，许之。（简343）[4]55

这是对“子”“同居”的强制性规定，同时也是对寡夫、寡妇、幼者、老者、病者所提供的法律保护。

如果儿孙与尊亲属同居而赡养不周，则要被赶出家门，见上引张家山汉简《二年律令·户律》简337和338。

实际上，同居之间相互扶养的义务，不仅仅体现在法律层面，它也是一种民间自发的互助行为。如上文提到的宣帝、侯瑾、周党、曹全等，或依托外亲、族人，或收养同族孤寡。而吴简中也有不少寡姑、寡嫂、寡弟媳等的户口记录等，都是对同居之间相互扶养义务的一个印证。

2．监督与连坐

古代法有一个显著的特征，即集体责任。[26]562也就是亲属、同居、近邻都负有相互监督的责任。犯有重大罪行的人，其亲属、同居、近邻等都要受到集体性惩罚，古代法称之为连坐或缘坐。

而古代法的这一特征，越是在社会发展早期越明显。众所周知，商鞅变法之时，著名的“告奸”[10]卷六十八令就已出台，让编户在同一什、伍的百姓相互监督并告发，若监督不力，则相连坐。《二年律令·户律》也这样规定：

自五大夫以下，比地为伍，以辨□券为信，居处相察，出入相司。（简305）[4]51

从现有的材料来看，秦汉家庭法中专门强调同居法律责任的有以下几种。

首先，盗铸钱。盗铸钱是严重危害社会金融秩序的行为，是国家法律打击的重点。“民坐盗铸钱被刑”[5]卷七十二的记载屡见于两汉史。而盗铸钱需要“器具”[4]36，还要“买铜、炭”[4]35，不是一人能够秘密做得了的事情。在法理上同居、伍人、里人有能力监督这种犯罪行为。因此，汉初的《钱律》将这些人的连带责任纳入了律文：

盗铸钱及佐者，弃市。同居不告，赎耐。正典、田典、伍人不告，罚金四两。或颇告，皆相除。（简 210）[4]35

王莽时期一度“盗铸钱者不可禁”，为了严厉打击盗铸钱，规定“一家铸钱，五家坐之，没入为奴婢”[5]卷九十九中。而同居的连坐责任不会轻于没为奴婢。

其次，劫人、谋劫人。

劫人、谋劫人求钱财，虽未得若未劫，皆磔之。罪其妻子，以为城旦舂。（简68）[4]18

因为犯罪性质严重，不知情的妻子儿女要连坐为“城旦舂”，如果知情不告，同居者则要处以“磔”。《二年律令·盗律》：

诸予劫人者钱财，及为人劫者，同居（简72）智（知）弗告吏，皆与劫人者同罪。劫人者去未盈一日。能自颇捕，若偏（徧）告吏，皆除。（简73）[4]19

再次，盗窃。盗窃似乎是上古社会很常见的一种社会现象。不仅秦律和汉律中有专门的《盗律》，用于日常占卜的日书也有《盗者》《盗》等篇章，对盗者的状貌、性别、方位等进行推测。从法理上讲，盗窃罪也是容易被周围的人所察知的，因此秦汉律中盗窃罪也涉及到了同居连坐：

律曰：“与盗同法”，有(又)曰：“与同罪”，此二物同居、典、伍当坐之。（简20）

诸盗及者（诸）它罪，同居所当坐。（简22）[2]98

从简20来看，不仅盗窃罪同居要连坐，只要律文中出现了“与盗同法”，都是要连坐同居的。所以我们有理由认为，事实上，同居连坐的犯罪行为要比我们已知的多。

当然，上述几种犯罪都是可能“居处相察，出入相司”的行为，如果犯罪行为不能被同居、亲属等监督，同居则不需连坐。如秦律中就有一条诬人之罪同居不坐：

甲诬乙通一钱黥城旦罪，问甲同居、典、老当论不当？不当。（简183）[2]1373．经济偿负

同居以同财为特征，因此同居的家庭成员不管在居住实态上是否住在一起，经济利益都是一致的。如果同居家庭成员有在外服役、为吏者，家庭有为其支付正常生活费用的义务。比如睡虎地4号秦墓中的两件木牍，就是在外服役的人向家人索要钱、衣物的家信。一件是黑夫写的：

二月辛巳黑夫、惊敢再拜问中母毋恙也？前日黑夫与惊别，今复会矣。黑夫寄益就书曰：遗黑夫钱，毋操夏衣来。今书节到，母视安陆丝布贱可以为襌君巾襦者，母必为之，令与钱偕来。其丝布贵，徒□钱来，黑夫自以布此。黑夫等直佐淮阳，攻反城久，伤未可智也，愿母遗黑夫用勿少。书到皆为报，报必言相家爵来未来，告黑夫其未来状。闻王得苟得？

（以上为正面）[27]83

另一件木牍下断残缺，是惊写的，大意也是向家中索要钱、布。兹不赘引。从两件木牍的内容看，黑夫和惊都参加了“淮阳”之战，这期间他们都向家中要钱和衣物。显然，黑夫和惊与衷、母属于同居共财的家庭，他们在战争中获得的军功爵及其相应奖励要归于家庭，同时他们在外面的费用也由同居家庭来负担。

也有同居兄长负责在京为吏的弟弟日常生活用度的。如上文提到张释之，以訾为郎，但10年没有升迁。张释之“欲自免归”，说：“久宦减仲之产，不遂。”[10]卷一百二因为汉代以訾选为郎者，不仅有一定的资财限制，还要自备鞍马、服装、兵器，以及出资供郎署文书财用。“郎官故事，令郎出钱市财用，给文书，乃得出，名曰‘山郎’。 ”[5]卷六十六由此可见张释之兄长对于弟弟经济上的支持力度。

既然是同财，不仅平时生活用度由同居家庭承担，遇到经济问题，诸如债务，同居家庭成员的连带责任也不可避免。比如居延汉简《建武三年候粟君所责寇恩事》就记载了寇恩直接用儿子钦为粟君捕鱼的劳役来抵自己债务的事情，“以钦作（简16）贾谷十三石八斗五升，直觻得钱五万五千四”[28]476。

事实上，秦汉社会同居共财家人的债务担保责任，在契约中就有直接体现。居延汉简中有这样的债务契约：

这份契约的前半部残断，后半部大意是讲在九月份时卖出粮食，双方钱物交割完毕。如果有死亡，其债务由家中现有人承担。

类似的债务契约在居延和敦煌汉简中屡见：

五凤四年六月庚子朔戊□

即使契约中没有写明同居家人的债务担保责任，当债务人不能偿还债务或下落不明时，债权人（方）也会直接找同居家属承负。已公布的里耶秦简中就有12枚追讨戍卒债务的木牍，在叙述完戍卒的负债情况后，紧接着都提到对其家人进行追讨“已訾其家，[家]贫不能入”[22]185-191。可见，同居家人的债务担保不仅是法律文书的规定，可能已经是社会的约定俗成。

（三）同居相犯

相侵身犯，是指侵害生命、身体以及名誉等的犯罪。同居的相侵身犯比照亲属相侵身犯，刑罚的原则是尊长侵犯卑幼较凡人减轻，卑幼侵犯尊长较凡人加重。同居不是相侵身犯判刑的要件。如秦简《法律答问》有这样一例：

士五（伍）甲毋（无）子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市。（简71）[2]110

此例的判决为“弃市”，与杀害普通人一样量刑。奴婢并非亲属，因同居关系纳入家庭法，与主人的相侵身犯律比卑幼：

子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市。（简34）

父母殴笞子孙及奴婢，子及奴婢以殴笞辜死，令赎死。（简 39）[4]14

不过，同居以同财为特征，因此“同居”在相侵财犯中是定罪量刑的一个要件。同样数额的盗窃行为同居者判刑轻或无罪，非同居者判刑重。上引秦简：

可（何）谓“家罪”？父子同居，杀伤父臣妾、畜产及盗之，父已死，或告，勿听，是胃（谓）“家罪”。（简 108）[2]119

参照简106，即父子同居的情况下，子杀伤及盗窃了父亲的奴婢、畜产，父已死，如果有人上告，官府不予受理。

奴婢的盗窃行为，判定为“盗主”与否，也是以“同居”为前提。秦简《法律答问》：

·人奴妾盗其主之父（简20）母，为盗主，且不

为？同居者为盗主，不同居不为盗主。（简21）[2]98

奴婢盗窃主人父母的东西，作为盗主还是不作为盗主？主人的父母与主人同居，就作为盗主；不同居，就不是盗主。而盗主的处罚，在已公布的秦律中没有见到。不过，在家庭法中奴婢的地位同于卑幼，其处罚定比一般窃盗为轻。

三、同居与分异

“祖父母、父母在，别籍异财”，这在后世法律中属于“十恶不赦”之一的“不孝”罪。[9]卷一但秦汉社会因“别籍异财”而获罪的情况却非常少见。正因为分异的普遍性，杜正胜先生把中国古代的家庭分为汉型家庭和唐型家庭，并认为“汉型家庭结构以夫妇及其子女组成的核心家庭为主，甚者‘生分’，老人虽有子孙却无人照顾，自己过家庭生活”[29]45。事实果真如此吗？户籍的别离、财产的分离、居住地的变动是不是就意味着分异出来的“家”与原来的“家”的关系的断绝？

睡虎地秦简《封诊式》中有一份《告子》爰书，是父亲告子不孝的法律文书：

告子爰书：某里士五（伍）甲告曰：“甲亲子同里士五（伍）丙不孝，谒杀，敢告。”即令令史己（简50）往执。令史己爰书：与牢隶臣某执丙，得某室。丞某讯丙，辞曰：“甲亲子，诚不孝甲所，毋（无）它坐罪。 ”（简 51）[2]156

由“同里士伍”可以判断甲与丙这对父子没有登记在同一户籍，而且很有可能也没有住在一起。因为后文有“不孝甲所”这句话。《封诊式》中还有一份《迁子》爰书，是已分家的父亲告子不孝，要求官府“谒杀”或“鋈足”。官府最终按照父亲的意愿“令鋈丙足”，并“迁蜀边县”[2]155。由此，子女对父母的孝亲责任并没有因分异而受到影响。另外睡地秦简中“免老老人以为不孝”[2]117、张家山汉简中的“年七十以上告子不孝”[4]13的相关律文，也应该是既适用于同居，也适用于分异。

所以在盛行“生分”的秦汉社会并非老人无人照顾，自己生活。“孝”是一个永恒不变的主题，不管同居也罢、分异也罢，子女的孝亲责任始终不变。

反过来，父母对子女的疼爱也不会因为儿子分异或女儿出嫁而终止。当儿女生活贫困时，父母也往往会以己财救济子女。20世纪80年代中期江苏扬州胥浦M101女棺中出土了一份《先令券书》，提到墓主老太太有6个同母异父的子女。其中“公文年十五去家，自出为姓，遂居外”[30]1900，显然，这个成年的儿子公文已自立门户，与母亲分异。两个女儿君、弱君也已经出嫁。但是，女儿们“贫毋产业”，老太太就把稻田一处、桑田二处，分给弱君，波田一处分给君。后来公文伤人触犯了刑律，也“贫无产业”，于是，老太太又将给女儿们的田收回，“分予公文”[30]1901。未成年也好，成年也好；分家也好，同居也好，父母对于子女的爱也是永恒的。

还有其他的亲属身份犯，比如：

殴兄、姊及亲父母之同产，耐为隶臣妾。其奊訽詈之，赎黥。（简41）

殴父偏妻父母、男子同产之妻、泰父母之同产，及夫父母同产、夫之同产，若殴妻之父母，皆赎耐。其奊訽詈之，罚金（简42）四两。（简43）[4]14

……

不管是牧杀、殴骂、殴笞，还是擅杀，都以亲属身份来量刑。尊长犯卑幼，并同减凡人论，卑幼犯尊长，则并同加凡人论。而秦汉时期的“族”中，“父母、妻子、同产，无少长皆弃市”[4]7也是以亲属身份为要件，而非同居。比如汉末的伏皇后案，后及“所生二皇子，皆鸩杀之……兄弟及宗族死者百余人，母盈等十九人徙涿郡”[7]卷十下。如果以同居的概念来看，除了伏皇后与二子为同居外，其他如兄弟、宗族、母亲显然都各自别户异居。但是从法的视角上，不管是否同居，只要血脉相连，就逃不过“族”的惩罚。

[1]沈家本.历代刑法考[M].北京：中华书局，1985.

[2]睡虎地秦墓竹简整理小组.睡虎地秦墓竹简[M].北京：文物出版社，1990.

[3][日]冨谷至.秦汉刑罚制度研究[M].桂林：广西师范大学出版社，2006.

[4]张家山二四七号汉墓竹简整理小组.张家山汉墓竹简（二四七号墓）（释文修订本）[M].北京：文物出版社，2006.

[5]班固.汉书[M].北京：中华书局，1962.

[6]陈寿.三国志[M].北京：中华书局，1982.

[7]范晔.后汉书[M].北京：中华书局，1965.

[8]洪适.隶释隶续[M].北京：中华书局，1986.

[9]长孙无忌.唐律疏议[M].北京：中华书局，1983.

[10]司马迁.史记[M].北京：中华书局，1982.

[11]杨明照.抱朴子外篇校笺[M].北京：中华书局，1991.

[12]辞源（合订本）[M].北京：商务印书馆，1998.