林典立

试论完善仿真枪、弹药及其零件进出境监管

林典立*

仿真枪、弹药及其零件对国内社会稳定和治安秩序有着负面影响，完善其进出境监管是海关应尽职责。但是，主要由于规定的不完善，进出境环节仿真枪、弹药及其零件属性不清，甚至不属于禁止进出口货物，导致海关很难运用行政和刑事手段深入打击跨境非法贩运仿真枪、弹药及其零件行为。国家应当明确规定禁止仿真枪、弹药及其零件进出境，再辅以司法解释、执法程序和认定标准的修订，海关才可以顺利履行监管职责。本文首先厘清仿真枪的概念和认定标准，然后查找现有规定存在的法律问题，进而根据国家严格管理的政策精神提出完善监管的相应对策。

仿真枪；枪支管理；进出境；海关监管

二、进出境环节仿真枪、弹药及其零件监管的法律规定

（一）行政执法领域

《枪支管理法》是我国枪支管理的基本法。其中涉及到仿真枪的有两条，第二十二条规定：“严禁制造、销售仿真枪。”第四十四条规定：“制造、销售仿真枪的，公安机关可以处15日拘留以下处罚；公安机关、工商行政管理部门可以没收非法制造、销售的仿真枪，可以并处罚款；工商行政管理部门还可以吊销营业执照。”

在货物进出口环节，按照海关总署Z2008－0103号归类决定，仿真枪归入9304.0000，进口最惠国关税税率13%，增值税率17%，出口退税率13%，不征出口关税，无许可证件要求。《商务部、海关总署关于调整对加工贸易禁止类目录的联合公告》（2009年第37号）规定，加工贸易出口生产仿真枪按照禁止类进行管理。

在物品进出境环节，依照《中华人民共和国禁止进出境物品表》（海关总署令第43号）的规定，仿真枪是禁止进出境物品。

至于如何认定仿真枪，当前是由县级或者县级以上公安机关依照《仿真枪认定标准》（公通字〔2008〕8号）的有关规定认定。

（二）刑事司法领域

刑法上没有针对跨境非法贩运仿真枪犯罪规定单独罪名。最高人民法院在《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕30号）第一条规定：“走私仿真枪构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条（走私普通货物、物品罪）的规定定罪处罚。”

（三）仿真枪的法律属性

有些人会想当然地以为仿真枪应当是进出境环节的违禁品，但是现实并非如此。在物品进出境环节，海关总署认为仿真枪是禁止进出境物品，但是最高人民法院不这么认为，所以仿真枪的属性是含糊不清的。在货物进出口环节，至今没有一部法律明确规定禁止仿真枪进出口，对仿真枪又不实行许可证件管理。这就意味着，严格来说它既不是禁止进出口货物，也不是限制进出口货物，而是一般普通货物。

三、仿真枪、弹药及其零件进出境监管面临的法律问题

（一）海关行政处理存在法律障碍

在物品进出境环节，仿真枪是禁止进出境物品。因此旅客携带、邮寄仿真枪的行为是明确的违法行为，海关予以行政处罚或者收缴都没有法律障碍，只是在作刑事案件处理时会存在困难。

加工贸易货物进出口环节，生产出口仿真枪是商务部、海关总署公告规定按照加工贸易禁止类管理的行为，因此在加工贸易项下出口仿真枪是违反国家禁止性管理的行为。一旦在关境查获，海关当然有权进行处罚。

困难集中在非加工贸易的货物进出口环节。从现有规定来看，作为货物的仿真枪看起来既不实行禁止类管理，又不实行限制类管理。然而从国家严格管制枪支和仿真枪的政策精神来讲，任由仿真枪自由进出关境显然不合情理。特别是听凭仿真枪流入境内，这明显不利于国内治安秩序的维持。

有观点认为，根据《枪支管理法》第二十二条的规定，仿真枪已列为禁止制造及销售的物品，因此，也就不存在允许仿真枪进出口贸易的问题。应当承认，这种观点对国家政策精神的揣测是有道理的。然而依照依法行政的要求严格审视，这一观点应用在执法上是有法律风险的。第一，在进口环节，《枪支管理法》禁止的是制造和销售行为，购买方（即进口方）并不受《枪支管理法》的约束。如果购买方如实依法向海关申报进口仿真枪，严格来讲海关没有拒绝报关的权力。①海关在这种情况可以依法作出的行为是尽快将进口事实通报当地公安机关，由当地公安机关作为案件线索继续经营。第二，在出口环节，尽管我们可以推断仿真枪出口是为了完成跨境买卖行为，但是在法律上“出口”本身不能完全等同于“销售”，证明出口事实并不能等同于证明销售事实的存在。出口方或者发货方完全可以争辩其出口的目的只是将仿真枪从境内转移到境外存放，提交的外贸合同和发票是为了应付报关而制作的虚假单证。第三，即便是海关发现了制造和销售的线索或事实，根据《枪支管理法》第四十四条的规定，海关也不是适格的执法机关，合法的处理方式是移交地方公安机关和工商行政管理部门处理。

如果收发货人采用伪报、瞒报的手段进出口仿真枪，海关可以惩治这种行为，但是惩治效果未必能达到目的。伪报、瞒报是走私的常见手段，然而并不是所有的伪报、瞒报行为都构成走私。依照《海关法》和《海关行政处罚实施条例》的规定，构成走私的行为，要有偷逃应纳税款、逃避国家禁止或限制进出境管理的企图或后果。因此在进口环节，如果伪报、瞒报的仿真枪应缴税款已达到一定程度，那么海关可以走私立案处理。但是在出口环节，仿真枪既不涉及出口关税，又不涉及许可证件，海关无法以走私立案处理，只能以申报不实为由立案。依照《海关行政处罚实施条例》第十五条的规定，海关最多可处3万元罚款，并且没有收缴仿真枪的权力。这种处罚力度显然不足以遏制当前跨境非法贩运仿真枪的猖獗态势。

（二）追究刑事责任亦有困难

根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕30号）的规定，走私仿真枪的犯罪构成走私普通货物、物品罪。仔细推敲这条司法解释，会发现三个具体适用问题。

第一，刑事打击面非常窄。走私普通货物、物品罪的现行立案标准仍为偷逃税款5万元，在货物进出口环节对应的仿真枪完税价格是15.5万元，①这是按照最惠国关税税率13%、增值税17%计算的完税价格。在物品进出境环节对应的仿真枪完税价格是50万元。②从《中华人民共和国进境物品进口税率表》的结构可以推导出物品进出境环节的仿真枪只能适用10%税率。仿真枪的单价不高，如一支高精度的原始比例尺寸的M16仿真枪，国内生产成本只需40元人民币左右。③人民网：《宁波海关销毁15万支仿真枪》（2013年5月7日），http://nb.people.com.cn/n/2013/0507/c206131－18609590.html，访问日期2013年8月5日。这就意味着，在货物进口环节，违法分子要进口成千上万支仿真枪才有可能被追究刑事责任；在物品进境环节，旅客或寄收件人携带、邮寄仿真枪的数量几乎不可能达到刑事立案标准。与走私二支非军用枪支即构成犯罪相比，海关采用刑事打击手段的门槛如此之高，以至于对跨境非法贩运仿真枪的刑事打击面被缩小到很不合理的范围。第二，无论在货物出口环节还是物品出境环节，仿真枪都不是应税货物、物品，偷逃税款无从计算，海关根本无法以涉嫌走私普通货物、物品罪立案处理。这是仿真枪违法出口活动一直难以遏制的原因之一。第三，在物品进出境环节，仿真枪是禁止进出境物品。走私仿真枪的犯罪行为不应构成走私普通物品罪，而应构成走私国家禁止进出口物品罪。最高人民法院的司法解释存在法律适用错误。

（三）仿真枪的弹药、仿真枪和弹药的零件尚未有明确规定

现有的监管规定的着眼点在“仿真枪”身上，未关注仿真枪发射用的弹药、用于组装仿真枪和弹药的零件（例如枪管、枪机、机匣、弹头、弹壳）。实际上，制造、销售、跨境非法贩运这两种物品的社会危害性不亚于仿真枪。没有弹药，仿真枪就没有使用价值，很难造成实质性损害。没有零件，仿真枪和弹药就不能成型。因此，管控和打击这两种物品的跨境非法贩运活动，对于减少社会上仿真枪和弹药的数量，降低仿真枪的社会危害性有着积极意义。虽然海关可以参照仿真枪的监管规定对这两种物品采取同样的管理措施，但是始终存在“无权执法”的嫌疑。何况仿真枪的监管规定还不完善，海关在监管仿真枪时遭遇的困扰，在监管这两种物品时一样会遭遇。

四、仿真枪、弹药及其零件监管的基本立场

具体政策是政策制定者立场的自然延伸，同理，对策也是对策提出者立场的自然延伸。所以在讨论完善监管的对策之前，首先要明确本文对于仿真枪、弹药及其零件监管的基本立场，然后在基本立场的指导下，推导出一整套相对应的监管对策。

问题一：要不要严管？

仿真枪监管面临的首要争议是要不要严管。随着社会经济发达程度的提高，国民生活条件不断提高，社会上涉仿真枪的娱乐活动增多，还出现了一群仿真枪爱好者。因此近年来，社会上逐渐出现一种呼声，要求国家取消对仿真枪的管制。

深入分析，仿真枪是从外观和工作原理上对“枪支”的模仿，因而具备“外观上仿真”和“一定杀伤性”两个特征。第一个特征会误导民众以为它是枪支，进而产生恐惧心理。在不开枪的情况下，违法分子达到了与使用枪支作案同样的犯罪效果。第二个特征是在满足一定条件下，仿真枪会对民众生命健康造成实质性损害。从我国特定的历史传统、现实背景和民族心理出发，不能简单地照搬一些国家宽松管理仿真枪的政策和立场。因为：第一，我国历来有严格管制武器的传统，自秦“销锋镝，铸金人”，收缴民间武器后，各朝代大多严禁百姓私藏武器，个别朝代甚至连民间铁制工具亦不放过。①孟庆超：《中国警察近代化研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第75－87页。转引自周慧：《我国枪支管理制度改革研究》，2010年山东大学硕士学位论文，第24页。第二，我国还处于社会转型期，各种社会矛盾交织在一起，一定情况下社会矛盾还会被激化。从维护国家社会稳定、降低极端恶劣冲突发生可能性的角度出发，现阶段还不适宜将仿真枪合法化。第三，我国大多数人民群众对社会稳定和良好治安秩序有着天然的价值偏好，这种价值偏好远远超过了对自由持有枪支、仿真枪的价值偏好。这种民族心理是美国等国家的民众所不能比拟的。仿真枪的监管要充分考虑大多数人的意愿。综上，笔者认为，现阶段我国仍应当严格管控仿真枪、弹药及其零件。

问题二：出口环节要不要监管？

有观点提出，出口的仿真枪流出境外，并不会对我国境内造成影响；此外，允许出口仿真枪，还可以促进经济发展和提供就业机会，所以更为合理的立场是“进口继续严禁，出口适当放开。”这种观点是有道理的。不过，出口适当放开意味着仿真枪制造和销售业的合法化，这是对《枪支管理法》第二十二条的颠覆。仿真枪制造和销售业合法化之后，公安机关和工商行政管理部门需要对制造、销售企业及仿真枪实施严格管理，这样才能确保用于出口的仿真枪不会偷偷流入国内市场，这将大大增加这些部门的工作量。因此，是否要彻底修改《枪支管理法》第二十二条，主要看以上两部门特别是公安机关的态度。在此之前，本文仍在现有政策框架内讨论问题。但是即使出口仿真枪、弹药及其零件是违法行为，这种行为的社会危害性和相应的违法责任应比违法进口仿真枪、弹药及其零件行为小。

五、完善仿真枪、弹药及其零件进出境监管的对策

（一）明确进出境环节仿真枪、弹药及其零件的属性

如果国家不希望仿真枪跨境流通，就应该以成文法的形式明确地宣告众人。这样做固然有利于执法者执法，但更重要的是可以帮助众人明法、守法，不会使他们因为含糊不清的规定而陷入不必要的麻烦。当务之急是将仿真枪、弹药及其零件明确定性为禁止进出境货物、物品，为行政执法和刑事司法提供依据。

具体路径有二：

第一种途径是修订《枪支管理法》。将该法第二十二条修改为“严禁制造、销售仿真枪、弹药及其零件。任何单位和个人不得运输、携带、邮寄仿真枪、弹药及其零件进出境。”在第七章中新设一条，规定“擅自运输、携带、邮寄仿真枪、弹药及其零件进出境的，构成走私或者违反海关监管规定行为的，由海关依法处理。”

第二种途径是调整禁止进出口货物目录和禁止进出境物品表。首先依照《中华人民共和国对外贸易法》第十六条的规定，国家为了维护国家安全、社会公共利益可以禁止有关货物进出口。依照该法第十八条的规定，商务部可以会同国务院其他有关部门，依照本法第十六条的规定制定、调整并公布禁止进出口的货物目录。因此，建议由商务部会同公安部、海关总署联合发布公告，将仿真枪、弹药及其零件纳入禁止进出口货物目录。其次，海关总署及时修改《中华人民共和国禁止进出境物品表》（海关总署令第43号），将仿真枪的弹药及其零件纳入禁止进出境物品。

这两种途径都可以达到禁止仿真枪、弹药及其零件进出境的目的。两者的优劣在于：前者的优点是法律效力层级高，能从根本上解决问题，缺点是修订国家法律难度很高，修法历程漫长。后者的缺点是法律效力层级相对较低，要分两步走，优点是只要三个部委齐心协力就可以完成，修订规定所需时间具有灵活性。

（二）加重走私仿真枪、弹药及其零件的刑事责任

仿真枪、弹药及其零件在进出境环节的属性明确之后，无论在进境环节还是出境环节，跨境非法贩运上述物品的行为当然就是违反国家禁止性规定的走私行为。此时，可以提请最高人民法院修订相应司法解释，将走私仿真枪、弹药及其零件的犯罪行为依照刑法第一百五十一条第三款“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”的规定定罪处罚。依照最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕30号）的规定，走私非军用枪支二支以上、非军用子弹一百发以上的犯罪行为即可定罪处罚。仿真枪的危险程度比非军用枪支低，社会危害性也较小，所以仿真枪刑事立案门槛应当比非军用枪支高。此外，出境走私的仿真枪毕竟不流入国内，其社会危害性又比进境走私仿真枪要小。因此具体设想是：在进境环节，走私仿真枪十支以上，仿真枪子弹五百发以上即可追究刑事责任。在出境环节，立案标准提高至进境环节的三倍。走私成套仿真枪零件的，以套数计算走私仿真枪数量；走私不成套仿真枪零件的，按每三十个零件为一套仿真枪计算。走私弹药零件的，按每五个零件为一发子弹计算。

（三）完善海关执法和监管程序

社会一般人观念中的“仿真枪”实际上包含了法律意义上的“非制式枪支”，并且枪口比动能是只有技术设备才可以测量的数据，因此海关执法部门在发现疑似仿真枪时，除了能确定明显不是枪支、仿真枪的玩具枪之外，应将疑似仿真枪送有权鉴定的公安机关刑事技术部门进行认定，再根据认定结论进行后续处理，防止不经意间将枪支违法案件作为一般违法案件处理。

（四）出台仿真枪弹药、零件的认定标准

《仿真枪认定标准》只规定了仿真枪的认定标准，与《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》相比，还缺乏如何认定仿真枪弹药的标准。此外，如何认定仿真枪和弹药的零件，也没有规定的标准。从提高执法和司法严谨性和规范性，为执法和司法机关提供明晰操作指引的角度出发，公安部应当尽快出台此类规定。

〔1〕孙悠翔，钱霏.仿真枪进出境管理措施中存在问题的法律思考〔J〕，海关执法研究，2007（4）.

〔2〕章佳伟，盛浙君.关于办理出口仿真枪案件的问题研究〔J〕，海关执法研究，2011（10）.

（责任编辑 郑志军）

仿真枪，顾名思义，是在外观上与枪支相同或相似，但是不具备枪支性能的物品。我国依法对仿真枪实行严格管理。《枪支管理法》第二十二条规定：“严禁制造、销售仿真枪。”其目的就是要通过在源头上取消增量仿真枪的方式，使社会上存量仿真枪逐步减少乃至消失。但是，当年的立法者可能没有预想到的是，随着我国对外开放水平的不断提高，与国际市场的联系日益紧密，跨境非法贩运流入国内的仿真枪逐渐增多。境内仿真枪管理问题依然突出，持仿真枪违法犯罪行为日渐增多，严重影响社会稳定和治安秩序。由此可见，在关境上严格管控仿真枪进出，是很有必要的。然而，实践中海关监管仿真枪的能力和水平受到制约，主要是因为仿真枪进出境①需要提请读者注意的是，这里的“进出境”，是广义上的进出境，具体包括了货物进出口和物品进出境两种情形，不仅仅单指仿真枪作为物品进出境的情形。下文单独使用“进出境”、“进境”、“出境”并且不与“物品”连用时，都是取其广义上的意思。监管立法的不完善，此外在执法和司法环节也有一些问题需要厘清。本文将深入分析这些问题并提出相应对策。

一、仿真枪的概念和认定标准

如前所述，仿真枪是指在外观上与枪支相同或相似，但是不具备枪支性能的物品。这么抽象的定义显然不便于执法机关执法。因此，公安部在2008年修订印发了《仿真枪认定标准》（公通字〔2008〕8号），文中规定：“凡符合以下条件之一的，可以认定为仿真枪：1.符合《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数）的；2.具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；3.外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的二分之一与一倍之间的。”这三条标准中，第一条是可操作性很强的新规定，很大程度上解决了长期困扰执法机关“认定难”的问题。两年后，公安部修订印发了《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67号），文中规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718－2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”

深圳海关法规处

综合上述两个文件来看，法律意义上的仿真枪和枪支基本可以区分。但不得不指出的是，民众和一些执法关员对枪支和仿真枪的认识与法律上的界定是不一样的，民众和一些执法关员心目中的“枪支”，更多的是指制式枪支，①《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67号）对制式枪支的定义是按照国家标准或公安部、军队下达的战术技术指标要求，经国家有关部门或军队批准定型，由合法企业生产的各类枪支，包括国外制造和历史遗留的各类旧杂式枪支。他们心目中的“仿真枪”，既包含了法律意义上的仿真枪，还包含了非制式枪支。②《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67号）对非制式枪支的定义是未经有关部门批准定型或不符合国家标准的各类枪支，包括自制、改制的枪支和枪支生产企业研制工作中的中间产品。这种观念恰好是不准确的。因为与制式枪支外观相同或相似的物品，其发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，已经属于枪支而不再属于仿真枪。这种观念上的错位，可能会导致一些仿真枪爱好者承担本可避免的法律责任，③通过互联网可以搜索到大量此类案例，罪犯一般误以为自己持有的是仿真枪，但是经过枪口比动能测量，被测试物品达到枪支标准，进而被司法机关追究刑事责任。参见新华网：《检察官提醒：持有“仿真枪”有可能违法犯罪》（2012年5月14日），http://news.xinhuanet.com/legal/2012－05/14/c＿111947203.htm，2013年8月5日访问；北京晨报：《男子网购仿真枪犯非法持有枪支罪获刑两年半》（2013年7月24日），http://bjcb.morningpost.com.cn：6081/html/2013－07/24/content＿237508.htm，2013年8月5日访问。也可能会使一些执法关员承担渎职责任。