陈 晖

·走私犯罪研究·

走私犯罪未遂形态研究

陈 晖*

我国刑法总则原则规定犯罪未遂并不意味着一切个罪未遂形态都予以处罚，只有重罪未遂形态才追究刑事责任。走私罪总体上属于重罪，12个走私个罪中未遂形态存在的范围则需要根据法定刑具体分析。认为走私罪是行为犯，并判断行为犯没有未遂的观点是没有根据的。无论是走私情节犯还是走私情节加重犯，都存在未遂。走私罪数额犯可以区分不同的数额类型，但都存在未遂。应该根据走私罪侵害的主要法益，即以“是否逃避掉海关监管”作为判断走私罪未遂既遂的标准，具体标准可以根据走私行为的不同类型细化。对于多次走私未经处理中部分既遂、部分未遂的处理应按照累积性数额的特点具体分析。

走私罪；未遂；重罪；行为犯；情节犯；数额犯

二、行为犯与走私犯罪未遂

有一种观点认为，走私罪是行为犯，行为一经实施即既遂，没有未遂犯罪形态的问题。只要犯罪分子实施了逃避海关监管的行为，就应当是既遂，而不应以危害结果是否实际发生为判断标准。在海关监管现场查获的走私犯罪，只要走私行为人以伪报、瞒报方式实施了申报行为，该行为就已经构成既遂，而不是未遂。①海关总署走私犯罪侦查局：《关于对海关监管现场查获的走私案件不宜以未遂认定的意见的函》（2000年第72号）。对此流行观点，笔者并不同意。

我国传统刑法理论认为，既遂的成立不以发生危害结果为条件的犯罪为行为犯，以发生结果为既遂条件的犯罪称为结果犯。因此，行为犯是和结果犯相对而言的。立法者之所以创设行为犯，是因为行为人虽仅着手于未遂阶段，其对法益的侵害和既遂犯对法益的侵害相当，因而有必要将行为犯和结果既遂犯同等看待，按照既遂犯来处理。由于我国刑法条文没有明文规定哪些是行为犯，只是刑法理论一般认为，行为犯是以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，如强奸罪、奸淫幼女罪、传播性病罪、脱逃罪等。晚近刑法理论又从行为犯中分离出举动犯的概念，认为举动犯是行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪，如参加黑社会性质组织犯罪、煽动民族仇恨民族歧视罪、传授犯罪方法罪等。②参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第150页。但行为犯和举动犯的区分本身受到质疑，张明楷教授就认为行为犯与举动犯的关系值得推敲，在德日刑法中，行为犯和举动犯是一个概念，任何犯罪行为都是一个过程，即使是所谓的举动犯，也必然有一个过程，至于过程的长短则是另外一回事，并非一着手就既遂。③参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第224－225页。由于理论上的分歧，行为犯或举动犯的范围也不统一。如有学者统计，在现行刑法规定的重罪中有举动犯53个，根据举动犯行为人着手实行构成要件的危害行为便成立犯罪既遂的特征，它们全都不存在未遂犯，这其中没有一个走私个罪。④参见黄开诚：《论犯罪未完成形态的存在范围》，法律出版社2011年版，第56－61页。“对于刑法中的犯罪，哪些是行为犯，哪些是危险犯、结果犯，条文本身并未注明。我们提出行为犯等概念只是从理论上对犯罪作一划分，而这一划分的依据并非是唯一的条文规定，条文本身的内容只具有一定的参考、指示作用，更重要的是结合了立法的意图、指导思想、基本原则、犯罪构成理论以及实践中处罚犯罪的需要等因素”。⑤史卫忠：《行为犯研究》，中国方正出版社2002年版，第77页。我国刑法走私犯罪规定中，走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物及其制品罪、走私国家禁止进出口的货物物品罪、走私淫秽物品罪、走私毒品罪、走私制毒物品罪及走私废物罪，由于以上行为对象均属国家禁止进出境之列，根据刑法规定，只要行为人一俟实施该种行为，就应受到处罚，可以认为是行为犯。但若认为随后司法解释中规定的走私武器弹药罪、走私假币罪、走私淫秽物品罪定罪起刑数量下限规定和走私普通货物物品罪偷逃税额定罪起刑下限规定认为是对法益侵害的一种对象结果，那么走私武器弹药罪、走私假币罪、走私淫秽物品罪和走私普通货物物品罪就是结果犯。因此，走私罪到底是不是行为犯本身就存在疑问。

走私罪即使是行为犯，是否就一律定既遂，也存在争议。我国刑法理论以往认为行为犯行为一经实施，即达到既遂状态，因此没有未遂犯罪形态的问题，但这一观点逐渐受到质疑。马克昌教授就认为，那种认为行为犯都是既遂犯，没有未遂犯的观点是错误的。因为在这种犯罪中，既遂形态的形成，有一个量变到质变的过程，行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。①参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第473－474页。张明楷教授也认为：“任何犯罪行为都是一个过程，即使是所谓的举动犯，也必然有一个过程（当然，过程的长短有异）。并非一经着手就既遂”。②张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第293页。“即使是行为犯，也应以是否发生了行为所追求或放任的、行为性质所决定的侵害结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准”。③张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第292页。因此，即使认为走私罪是行为犯，也不当然意味着走私罪一经实施，就是既遂犯罪。走私犯罪行为的实施是一个完整的过程，包括走私犯意的产生、走私犯罪预备、走私犯罪着手、走私犯罪实行、走私犯罪得逞等一个行为的过程，也必然存在由于意志以外的原因没有得逞的情形，因此简单地讲走私罪是行为犯，一俟抓获就是既遂的观点是站不住脚的。

三、情节犯④此处“情节犯”采广义的“情节犯”概念，包括狭义情节犯和情节加重犯。与走私犯罪未遂

我国刑法和刑法修正案有关走私犯罪规定中，大量采用了“情节严重”、“情节特别严重”、“情节较轻”、“严重情节”、“特别严重情节”的表述。例如《刑法》第151条第1款规定：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。该条款前段规定中没有情节严重的规定，似乎是讲一俟走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，就处七年以上有期徒刑。但结合中段“情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”的规定来理解，前段规定似乎应理解为只有“情节严重”才能满足走私武器弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪基本犯罪构成。最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条具体列举规定了《刑法》第151条规定中走私武器弹药罪什么情况下属于“情节较轻”、“情节特别严重”。对处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产的列举规定是：“（一）走私军用枪支一支或者军用子弹五十发以上不满一百发的；（二）走私非军用枪支五支以上不满十支或者非军用子弹五百发以上不满一千发的；（三）走私武器、弹药达到本条第一款规定的数量标准，并具有其他恶劣情节的。”具体数量规定和“情节较轻”、“情节特别严重”相衔接，因此实际上是对刑法条文规定中没有“情节严重”表述的补充。这里的“情节严重”实际上是作为构成要件的“情节严重”，没有达到情节严重，就不能定罪处罚。“情节特别严重”是作为法定刑升格条件的“情节特别严重”，“情节较轻”是作为法定刑降格条件的“情节较轻”。⑤对于《刑法》第151条第1款、第2款这种先基本犯、后情节加重犯、再情节较轻犯的规定顺序，赵秉志教授认为不妥，未能遵循由轻到重的刑罚配置的一般逻辑顺序，不利于设立恰当的刑罚适用的价值取向。他在《刑法修正案（八）》（草案）（一稿）征求意见中曾提出修改意见，建议由轻到重顺序规定，但没有被采纳。参见赵秉志主编：《刑法修正案（八）理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第225页。类似表述还有《刑法》第151条第2款、第3款，第152条第1款、第2款，第153条第1款。对于以上情节规定和未遂的关系需要进一步分析。

狭义上的情节犯，是指以达到一定严重或者恶劣程度的情节作为犯罪构成的必要要件的犯罪形态。狭义情节犯是否存在犯罪未遂形态？对此有不同的观点。否定的观点认为，情节犯以是否达到“情节严重”或“情节恶劣”为必要条件，因而只有成立与不成立之分，而无未遂、中止、预备之停止形态。所以赵秉志教授认为，走私废物罪由于属情节犯，即以“情节严重”作为入罪条件因而不存在未遂问题。①赵秉志：《犯罪未遂形态研究（第二版）》，中国人民大学出版社2008年版，第325页。这种观点实际上并不正确。判断犯罪是否成立，即判断特定危害行为是否具有刑事可罚性，是以是否符合犯罪构成为基础的。换言之，只要特定危害行为符合具体犯罪的犯罪构成，即标志着犯罪已经成立。符合具体犯罪的犯罪构成，既可以是符合其基本的犯罪构成，也可以是符合其修正的犯罪构成。进言之，在犯罪成立的情况下，同样可以是犯罪未遂、中止和预备形态。如果将犯罪成立和犯罪既遂等而视之，显然是不恰当的。②参见时延安等：《情节犯是否存在犯罪未遂》，《人民法院报》2006年1月10日第B03版。因此，不仅不能认为走私废物罪不存在未遂，而且应该明确《刑法》第151条、第152条、第153条中基本犯中均存在未遂。

广义上的情节犯除包括狭义情节犯外，还包括情节加重犯。情节加重犯，是指刑法分则规定的某种犯罪行为，由于具备了法定的严重情节，按照法律的特别规定，应当依照本罪定罪，同时加重其处罚的犯罪。换句话讲，即因具备严重情节而使法定刑升格。情节加重犯是否存在犯罪未遂的情形，有不同的观点。我国权威的教科书认为，情节加重犯，由其构成特征所决定，不存在犯罪既遂与未遂之分，而只有是否成立加重构成犯之分。③参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（上编），法律出版社1999年版，第26页。“‘情节加重犯’是否存在未遂犯呢？一般地说，作为‘重罪’的情节加重犯相对于基本罪而言的，如果犯罪情节不是严重或者特别严重，不是恶劣或者特别恶劣，只能成立基本罪的既遂，所以‘情节加重犯’也不存在未遂犯。”④赵廷光：《论犯罪预备、未遂和中止在司法实践中的价值取向》，《人民司法》2002年第12期。但这一观点近来受到质疑，如赵秉志教授原是主张情节加重犯没有犯罪未遂形态的，但转变为倾向于肯定情节加重犯存在未遂形态，他认为情节加重犯的加重情节，和结果加重犯的加重结果不同，它没有超出基本犯的构成要件的范围，仍然能够为基本犯的构成要件所包容，因此其既遂形态与未遂形态仍然应当根据基本犯加以确定。⑤参见赵秉志：《犯罪未遂形态研究（第二版）》，中国人民大学出版社2008年版，第269－273页。也有折中观点主张，如果将情节加重犯作为一个拥有独立的加重构成的犯罪形态加以考察，则情节加重犯存在未完成犯罪形态。但从刑事政策出发，在追求公正与保障人权的抉择中，不宜轻易认定情节加重犯的未遂形态，一般情况下，按照基本犯处罚就行了。⑥参见卢宇蓉：《加重构成犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第67－68页。

笔者同意情节加重犯也存在未遂形态的观点，因为情节加重犯实际上是“基本犯＋加重情节＝情节加重犯”这一结构。加重的犯罪构成并未改变原有的基本犯罪构成性质，它与基本犯仍属于同一犯罪构成性质，罪名仍是同一的。因此情节加重犯的成立，固然取决于加重情节要件具备与否，但是情节加重犯是否存在既遂、未遂问题，则是由基本犯的犯罪形态决定的。例如持枪抢劫或者在交通工具上抢劫，却未能抢到财物的；又如在公共场所强奸妇女但是未遂的，虽然行为人已经具备了加重处罚情节，但是其抢劫、强奸行为并未得逞，因此这两种情况均属情节加重犯视野中的未遂情形。⑦参见于志刚：《犯罪停止形态中基本犯与加重犯的关系》，《中国刑事法杂志》2009年第1期。我国《刑法》第151条规定的走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物及其制品罪、走私禁止进出口货物物品罪，第152条规定的走私淫秽物品罪、走私废物罪，第153条走私普通货物物品罪都存在情节加重犯的情形，也都存在未遂形态。

四、数额犯与走私犯罪未遂

数额犯是指以一定的经济价值量或者物理计算量作为基本犯罪构成要件的犯罪。我国刑法走私犯罪规定和司法解释中几乎所有的走私个罪都有数额的规定。例如走私普通货物物品罪有偷逃税税额经济价值量的规定，走私武器弹药罪、走私文物罪、走私淫秽物品罪、走私毒品罪有物理计算单位的数量规定，走私珍贵动物及其制品罪、走私废物罪既有物理计算单位的数量规定，也有衡量经济价值的数额规定。因此，可以讲所有的走私罪都是数额犯。

数额犯是否存在未遂有一个逐步认识的过程。最初我国刑法理论不承认数额犯有未遂，主要理由是：第一，在基本犯中，数额的功能在于出罪，将不具备数额标准的行为作为未遂犯处理违背立法宗旨。第二，承认数额基本犯处罚未遂行为，与我国刑法改革的方向存在矛盾。相当部分数额犯是为了明确犯罪与违法界限由情节犯修改而来。情节犯没有未遂，修改为数额犯后，如果对数额犯处罚未遂，不符合改革的方向。第三，尽管总则有未遂的一般性规定，但是并不是所有犯罪不分情况都处罚未遂，不能得出我国刑法不分轻重一概处罚未遂行为的结论。第四，作为结果犯的数额犯也不应当处罚未遂行为。一般的结果犯，以结果是否发生为既遂条件，结果不发生就是未遂，而数额犯的结果犯则不同，数额是对结果的限制，因而没有达到数额要求时即使发生财产被占有的结果，也不能作为犯罪处理。①参见唐世月：《数额犯论》，法律出版社2005年版，第117－119页。但这一观点随着对盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、生产销售伪劣商品罪未遂犯罪也要定罪处罚的司法解释出台，刑法理论开始逐步深化对数额犯的研究，渐渐承认数额犯未遂犯罪形态。最初肯定的观点认为，刑法规定某种犯罪以一定数量的危害结果的实际发生为构成要件，犯罪数额就是认定犯罪既遂的标准，如果由于犯罪人意志以外的原因，犯罪数额未达到法定标准，就是未遂。②参见张勇：《犯罪数额研究》，中国方正出版社2004年版，第92页。晚近的观点则认为，数额是数额犯中独立的犯罪构成要件，数额犯是否构成犯罪，以数额的大小作为唯一标准。数额犯是否构成未遂，以构成犯罪为前提，以犯罪未得逞为标准。③参见于志刚：《数额犯未遂问题的反思》，《刑法论丛》2010年第1卷。

关于数额犯犯罪未遂形态存在的范围，也有不同的观点：如认为数额基本犯不存在未遂、数额加重犯中持有型数额加重犯、生产经营型数额加重犯不存在未遂、侵财性数额加重犯可能存在未遂；④参见唐世月：《数额犯论》，法律出版社2005年版，第117－126页。数额犯分为结果数额犯和行为数额犯，结果数额犯因为只有发生符合法定数额标准的结果才构成犯罪，因而不存在未遂。犯罪未遂只存在行为数额犯中。⑤参见刘之雄：《犯罪既遂论》，中国人民大学出版社2003年版，第133页。由于对数额在犯罪构成中的地位和作用认识不同，因此以上观点也不无争论，有的学者则认为不仅数额基本犯也存在未遂，结果数额犯中也有犯罪未遂形态。⑥参见于志刚：《数额犯未遂问题的反思》，《刑法论丛》2010年第1卷。有的认为生产经营型数额加重犯也存在犯罪未遂。⑦参见马晓柯：《论数额犯未遂》，华东政法大学硕士学位2012年论文。

笔者认为，数额是独立的犯罪构成要件，是除犯罪构成要件外衡量数额犯是否构成犯罪的唯一标准，数额犯存在犯罪未遂形态。判断数额犯犯罪未遂形态，首先要肯定数额在数额犯犯罪是否成立上发挥判断标准作用。数额犯是否构成未遂，判断标准是犯罪是否得逞，犯罪是否得逞不是看犯罪构成要件是否齐备，而是看该犯罪侵犯的法益是否受到实质性损害。因此，刑法规定的走私武器弹药罪、走私假币罪、走私文物罪、走私珍贵动物及其制品罪、走私禁止进出口货物物品罪、走私废物罪、走私淫秽物品罪、走私普通货物物品罪有数额规定的犯罪，都存在未遂犯罪形态。

仔细分析这些走私数额犯罪，可以区分几种不同的类型来认定未遂存在的范围：

1.纯正数额犯和不纯正数额犯。纯正数额犯，是指根据刑法的规定，实施某种行为，必须达到法定的数额才能成立该种犯罪的数额犯。走私武器弹药罪、走私假币罪、走私文物罪、走私珍贵动物及其制品罪、走私禁止进出口货物物品罪、走私废物罪、走私淫秽物品罪，尽管刑法分则没有规定是数额犯，但根据司法解释，都要求一定数额才能构成，而且该数额是唯一的标准，因此这些犯罪是纯正数额犯。不纯正数额犯，是指刑法规定某些犯罪，在其构成要件中，数额因素是选择性要件，具备数额要件可以独立成立该犯罪，不具备数额要件，但具备其他要件也能够构成该种犯罪的数额犯。走私普通货物物品罪刑法原来规定是纯正的数额犯，只有偷逃税额在5万元以上才构成，但《刑法修正案》（八）将其修改为偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，也就是除数额较大构成外，一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，即使数额没有达到较大，也构成走私普通货物物品罪。因此走私普通货物物品罪变成为不纯正的数额犯。①构成走私普通货物物品罪由偷逃应缴税额“5万元”修改为“数额较大”，也意味着该罪从封闭性数额犯变成开放型数额犯。前者被认为符合罪刑法定的原则，后者虽被认为适应社会发展需要，但随意性和不确定性破坏了法制。这反映了立法者已经关注到“水客走私”、“蚂蚁搬家式走私”这类走私次数频繁，但每次走私数额小的行为危害性，明显带有规制走私犯罪的目的。纯正数额犯和不纯正数额犯的区分不影响未遂的成立，不论是纯正走私数额犯和不纯正走私数额犯都存在未遂。

2.犯罪指向型数额犯和犯罪所得型数额犯。犯罪指向型数额，也有称为犯罪行为数额，是指犯罪行为所指向对象的数额。犯罪所得型数额，也称犯罪结果数额，是指行为人实际获取的数额。刑法中规定的走私罪都是犯罪指向型数额，也就是走私行为所指对象的数额，通常表现为走私偷逃的应缴税额、走私的数量等，该数额具有客观性，偷逃的应缴税额有客观的计算标准和计算公式，走私的数量更是客观存在的事实。犯罪指向型数额比较好地反映了行为的社会危害性，即使走私罪中可能涉及到犯罪所得型数额的情形，刑法也规定按犯罪指向型数额来计算。例如《刑法》第155条第1款第1项规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，依照“走私罪”一节的有关规定处罚。这里，将本可以按照“销售收入”犯罪所得型数额定罪处罚的，规定为按照走私的对象所涉及的犯罪指向型数额定罪处罚。有观点认为犯罪行为数额存在未遂，而犯罪结果数额不存在未遂，显然该观点把结果数额作为是否构成犯罪的标准，结果数额没有达到规定的标准，当然就没有构成犯罪，因而更谈不上未遂的问题。但即使按照该观点，也承认走私指向型数额犯罪存在未遂。

3.持有型数额。犯罪行为分为作为和不作为，持有是犯罪行为的第三种形态。持有型犯罪，是指法律规定以行为人持有一定数额的非法财物或者物品而构成的犯罪，例如巨额财产来源不明罪、非法持有毒品罪、非法持有假币罪等，非法持有型犯罪一般根据非法持有行为这种状态的社会危害性来定罪处罚，判断的标准就是非法持有的数额。我国《刑法》第155条第1款第2项规定，在内海、领海、界河、界湖，运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的，以走私罪论处。这里实际上规定的就是持有型走私犯罪。对于持有型走私犯罪，当行为人已经着手实施了“持有”行为之后，就因为一定非法的起始行为，使行为人实现了事实上对特定物的控制或者支配状态。一旦抓获，持有状态本身即既遂，不按照未遂处理。

五、走私犯罪未遂形态区分之标准

我国刑法通说认为判断既遂的标准是犯罪构成要件齐备说，即认为具备了刑法分则某一条文犯罪构成的全部要件是犯罪既遂，不完全具备犯罪构成的全部要件的是犯罪未完成形态，或称修改的犯罪构成。但这一学说没有说明没有齐备犯罪构成要件是怎么构成犯罪的问题，理论上存在逻辑缺陷。笔者同意侵害法益的学说，即“未遂与既遂的区分，归根到底是行为对法益的侵犯程度之分，故从法益的关系来看，区分未遂与既遂的基本标准应当是，行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的法益侵害结果”。①参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第223页。走私罪的本质是逃避海关监管，侵害的法益主要是海关监管制度。因此，判断走私罪既遂未遂的总体标准应当是是否逃避掉海关监管。如果走私行为已经严重侵害海关监管制度，具体表现为逃避掉海关监管，偷逃掉应缴税款或禁止限制货物物品已经脱离海关监管，就是既遂。反之，是未遂。具体走私罪未遂判断标准，可以区分不同类型的走私行为进一步细化：

1.通关走私

通关走私未遂认定争议最大的问题是在海关监管现场查获的走私案件是定既遂还是未遂。一种观点认为，应以是否逃避掉海关监管为判断标准，成功逃避的为既遂，没有成功逃避的为未遂；第二种观点认为，在通关走私中，行为人实施了虚假申报行为的，为既遂。尚未申报被海关查获的，为未遂；第三种观点认为，根据2000年最高人民法院研究室《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》的规定，在通关走私的情况下，若走私货物、物品到达海关查验区域，或者进入海关专设的监管场所而被查获的，认定为走私既遂。

笔者认为上述不同的观点反映了不同的未遂论立场。第一种观点反映了客观的未遂论立场，而第二、三种观点反映的则是主观的未遂论立场。客观的未遂论认为，未遂犯处罚的根据在于发生了法益侵害的客观危险性，即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯予以处罚。主观的未遂论认为，未遂犯处罚的根据在于显示出犯罪人的性格危险性、与法敌对的犯罪思想。如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异，未遂犯应当与既遂犯受到同等处罚。第二、三种观点之所以主张在海关监管现场查获的走私案件定既遂，是认为通关走私未逃避掉海关监管认定为未遂予以从宽处罚，将大大放纵走私犯罪，不符合立法本意。显然这种观点没有考虑通关走私对法益的侵害程度，而考虑的是打击走私的需要或走私行为人的人身危险性，尽管第二种观点也认为海关监管现场查获的一律定既遂不妥，以是否申报为节点做了区分，但仍坚持的是主观未遂论立场。笔者同意第一种观点，因为若坚持罪刑法定原则，就应彻底地坚持客观未遂论。从《刑法》第20条未遂的规定来看，实质上采取的是客观的未遂论。①张明楷教授认为，尽管我国刑法没有规定未遂的存在范围，但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚；尽管在德、日刑法中，处罚未遂犯属于例外情形，但其对未遂犯的处罚范围实际上比我国宽得多。这说明我国刑法采取了客观的未遂论。参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第203－207页。既然我国刑法采取的客观的未遂论立场，对走私罪未遂采取主观未遂论的解释就是不恰当的，司法实践中应坚持法益侵害的程度为标准，通关走私中逃避掉海关监管的是既遂，未逃避掉海关监管的是未遂。

2.绕关走私

关于绕关走私，日本刑法理论在讨论走私毒品入境时形成了五种不同的观点：一是领海、领空说。即船舶或航空器进入本国领海或领空时为既遂，否则为未遂；二是登陆说。即将毒品从船舶中转移到本国领土内时，或者将毒品从航空器中转移到地面时为既遂，否则为未遂；三是关税线说。即在毒品经由保税区等海关支配、管理的地域或场合，转移到保税区等之外才是既遂，否则是未遂；四是搬出可能说。即装载毒品的船舶或航空器在本国港口停靠或在机场着陆后，出现可能将毒品转移到船舶或航空器外的状态时为既遂，否则是未遂；五是到达说。即装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。张明楷教授认为我国应采用第五种观点，第一种观点将既遂时间过于提前，而且也不现实。第二至第四观点则将既遂标准过于推后，有的标准不易掌握，不利于打击毒品犯罪，也不符合司法实践。第五种观点标准适中，而且容易认定。②张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第830－831页。

笔者认为，张明楷教授的认识并不正确，并没有坚持他所主张的侵害法益作为判断既遂未遂标准的观点。走私罪的本质是逃避海关监管，侵害的主要法益是国家海关监管制度，因此应该以是否逃避掉海关监管来判断绕关走私情形下既遂未遂。尽管绕关走私是绕越设立的海关进行走私，但海关监管空间依然存在，其实质是逃避了海关监管。上述的第一、二、四、五种观点均混淆了国家货物物品海关监管制度和国家公民一般出入境管理制度的区别，将国家主权“领土”概念和“关境”概念等同。按照世界海关组织《关于简化和协调海关手续的国际公约》（简称《京都公约》）的定义，关境是“指国家之海关法或者海关同盟或者经济同盟之海关法全面适用的领土”。对于绕越海关进出境走私，由于绕越关境线本身即是逃避海关监管，可以按照“关税线说”或“关境标准说”来区分既遂未遂，因此第三种观点是恰当的。这里需要说明的是，日本的“保税”的含义不同于我国。它是指外国进口的货物在海关还没有发出进口许可前暂缓征收关税的状态。它不仅包括我国海关特殊监管区域或场所、还包括正常的进出口通关。③参见何力：《日本海关法原理与制度》，法律出版社2010年版，第130－141页。因此，第三种观点实际上是主张是以关税线为界限，以是否逃避海关监管为既遂未遂的标准。以关境线为标准，在走私入境的情况下，对于越过关境线，不论是通过陆路、水路还是空路，进入我国境内查获，均认为是既遂。在走私出境的情况下，可以参照国外立法例不区分既遂未遂，因为若以关境线为标准，在境内查获的绕关走私都是未遂。但从侵害法益的程度来看，此种出境绕关走私的危害性境内境外没有本质差异，可以按照同一标准处罚。

3.后续走私

在后续走私的情形下，未经海关批准擅自销售保税货物和特定减免税货物销售牟利的行为如何定既遂未遂？一种观点认为应从货物交付给买方起成立，①参见钱舫、许道明：《走私罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第97页。笔者原来认为不妥，理由是该罪强调销售牟利，非牟利不能定罪，因而，从主客观一致的角度，应以是否实际牟利为既遂未遂的标准。但考虑到该罪侵害的法益主要是“海关监管制度”，且“销售牟利”目的犯从理论上讲仅具有“销售目的”即可，实际是否牟利并不影响该罪的构成，因此，该罪的既遂与未遂判断标准依然是货物是否脱离海关监管，脱离海关监管一刹那就是既遂。

4.准走私

在准走私的情况下，对于所谓的“贩私”行为，若直接向走私人收购走私货物物品，应以货物物品交付给买方为标准，因为这时实现了真正意义上的贩私行为。对于“持有型走私”，即在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止、限制进出口货物物品，无合法证明的，无合法证明持有状态本身就是既遂，抓获即为既遂。

六、多次走私未经处理之未遂形态的认定处理

我国《刑法》第153条第3款规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处理。实践中，对于多次走私中部分既遂、部分未遂，既遂数额和未遂数额是否累计，全案应当认定为既遂还是未遂等问题，不无争议。

第一种观点认为，既遂数额与未遂数额应一起累计，全案认定为既遂，以累计的数额定罪处罚；第二种观点认为，既遂数额与未遂数额应分别累计，全案认定为既遂，以累计的既遂数额定罪处罚；第三种观点认为，既遂数额与未遂数额不能简单累计，且不应全案认定为既遂，既不能以既遂未遂的累计数额对走私分子进行处罚，也不能一味以累计的既遂数额对走私分子进行处罚。应分以下情况作不同的处理：（1）如果多次走私中，既遂走私的累计偷逃应缴税额在五万元以上，而未遂的累计数额不满五万元的，全案应当认定为既遂，未遂数额不应累计在犯罪数额中，但应作为从重处罚情节加以考虑；（2）如果多次走私中，未遂走私的累计数额在五万元以上，既遂数额不足五万元，全案应当认定为未遂，既遂数额不能累计在犯罪数额中，但可以作为从重处罚情节加以考虑；（3）如果多次走私中，既遂累计数额、未遂累计数额均在五万元以上，原则上全案应认定为既遂，未遂数额作为从重处罚的情节考虑；但是如果既遂的累计数额虽达到法定入罪标准，但与未遂的累计数额相差悬殊，如前者为五万元，后者为一百万元，考虑到既遂与未遂累计数额相加才达到入罪标准，全案应认定为未遂；（4）如果多次走私中，既遂的累计数额和未遂的累计数额均不满五万元，但二者相加在五万元以上，则应将二者相加累计，但全案应认定为犯罪未遂。②参见赵铁英：《走私普通货物、物品罪既遂未遂如何认定》，《检察日报》2007年11月6日第3版。

这里实际上涉及到对数额犯中累积型数额的认识问题。累积性数额犯是指行为人多次实施性质相同的、但都未经处理的犯罪或违法行为。刑法之所以规定累积性数额，是考虑到这种行为发生的频繁性和对社会的危害性，例如多次贪污未经处理的，按照累积的数额处罚，再如多次盗窃等。走私行为也是如此，对于那些蚂蚁搬家式的走私，尽管每次走私偷逃应缴税额不是很大，但多次走私未经处理的，按照累积的数额处理，能比较好地打击和预防该类行为的发生。对于这种累积性数额犯，刑法是作为一个整体来看待，不再考虑单次行为的法律意义，尽管每次数额可能不大，但累积的数额达到较大，则按较大定罪处理，达到巨大，则按巨大定罪处理。

对于《刑法》第153条第3款规定的理解，首先是按照累积性数额来认定是否构成走私罪，累积性数额没有达到数额较大的，不考虑未遂问题。只有达到数额较大的，再考虑既遂未遂的问题；其次，对于定罪而言，不能对既遂和未遂分别计算数额，然后按照既遂的数额定罪处罚，而应累积既遂和未遂的数额定罪处罚。有观点认为，如果走私分子在多次走私中，既遂数额与未遂数额均不是很大，但是对其按累计数额处罚可能会使法定刑上升一个档次，从而造成不当加重走私分子的刑罚，因此主张分别计算。这种观点是错误的，错误在于混淆了定罪和处罚；再次，根据笔者重罪存在未遂的分析，偷逃税额较大，即参照目前偷逃应缴税额5万元以上15万元以下的，由于判处3年以下有期徒刑或拘役，属轻罪，因此在累积数额中不用细分数次中既遂和未遂次数，直接以既遂判处；最后，对于累积偷逃税额巨大，应判处3年以上的重罪，一般也不用具体区分既遂和未遂的次数，但在处罚时将未遂的偷逃税额作为量刑情节考虑。对于极端情况，如未遂偷逃税额100万，而既遂偷逃税额5万元的情形，可以全案认定为未遂来定罪处罚。

（责任编辑 郑志军）

一、走私犯罪未遂形态的个罪存在范围

我国《刑法》第23条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。按照刑法总则适用于刑法分则的原则，这也意味着刑法分则规定的12个走私个罪都存在犯罪未遂形态的问题，但是这个结论却并不符合刑法理论和立法意图。“对我国刑法中处罚犯罪未遂的概括规定，不能机械地理解为是要对一切故意犯罪的未遂形态都定罪判刑，而应对之辩证的理解。”①赵秉志：《犯罪未遂形态研究（第二版）》，中国人民大学出版社2008年版，第67页。“除第13条‘但书’外，我国刑法还采用许多其他手段对未遂犯的处罚范围进行了限制。尽管我国刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则有明文规定为限，但事实上绝大多数犯罪的未遂形态都没有作为未遂犯处罚。”②张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第203页。“表面上看，我国刑法没有像德国、日本等国刑法那样规定未遂犯处罚的例外性，但仔细比较就会发现，德国、日本刑法对未遂犯的处罚范围实际上宽于我国刑法。”③张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第284页。对一切犯罪未遂行为都加以犯罪化，将导致犯罪范围宽泛化、公民权利和自由受到很大的限制，也不利于一般违法犯罪行为人的社会回归。处罚过宽也将导致监狱人满为患、司法承受巨大压力，更重要的是还将在观念上导致过于迷信刑罚，不利于刑罚的轻缓化。

如果刑罚的对象主要是犯罪实行行为，且主要是已经具备全部犯罪构成要件，犯罪已经得逞的行为，那么对于一些犯罪未遂形态进行处罚的一定是实行行为虽未得逞，但危害性和那些已经得逞的另外一些犯罪实行行为相当的犯罪，换句话讲，刑法对犯罪未遂形态追究刑事责任的一定是“重罪”，只有是“重罪”的未遂形态和已经既遂的“轻罪”的社会危害性相当，刑罚才处罚。从总体上看，走私罪属于重罪的范围。因为：1.从刑事政策考察，走私罪是刑法重点打击的对象。我国自改革开放以来，经历了东南沿海走私、法人走私、基层地方政府纵容走私等几个阶段，2000年前后厦门、湛江大规模走私达到高峰，近年来又出现蚂蚁搬家式走私、网络代购走私、洋垃圾走私等。国家先后成立打击走私专门办公室、组建缉私警察，多次召开全国打私工作会议，组织专项打私行动。刑事政策上的从严态度影响到立法，1997年全国人大常委会在审议刑法修正案的报告中，特别指出走私、毒品案件等犯罪日益严重，必须重新立法。①参见王汉斌在第八届全国人大第五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法（修正案）〉的说明》。全国人大常委会法工委刑法室主任郎胜也指出，一些传统的犯罪出现了新的情况，需要调整对策，加大打击力度，如毒品犯罪、腐败犯罪、走私犯罪等。参见郎胜：《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》，《法学家》2007年第5期。2.从法定刑分析，走私罪总体上属于重罪。一般认为轻罪是指刑法规定的法定最低刑为3年以下有期徒刑的犯罪，重罪是指法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪。②参见高铭暄、王作富等：《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第410页。以此作为标准，仔细分析《刑法》第151条到153条及第347条的规定，走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪的基本刑为7年以上有期徒刑，走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物罪及其制品罪的基本刑为5年以上有期徒刑，走私淫秽物品罪的基本刑为3年以上10年以下有期徒刑，只有走私珍稀植物及其制品罪的基本刑为5年以下有期徒刑或拘役，走私普通货物、物品罪区别数额较大、巨大、特别巨大，法定刑分别对应为3年以下、3至10年有期徒刑、10年以上有期徒刑或无期徒刑。因此，总体上看走私罪法定最低刑基本上在3年以上，属于重罪。3.从犯罪构成要件分析，走私罪也属于重罪。从走私行为来看，可以分为通关走私、绕关走私、后续走私和准走私四种形态，通关走私、绕关走私和后续走私直接逃避海关监管，是典型的走私，但刑法将直接购买私货的行为，即所谓“贩私”的行为，以及无合法证明运输、收购、贩卖走私货物物品的行为，实际上是将走私的预备行为也以走私论处③此种无合法证明运输、收购、贩卖走私货物物品以走私论处的行为，也是一种持有型犯罪。刑法中持有型犯罪都是重罪，如非法持有毒品罪、非法持有武器弹药罪等。，反映了立法者对走私罪从严的态度。4.从各国立法来看，走私罪属于重罪。走私犯罪由于直接危及国家政治、经济安全，对国家影响重大，各国一般作为重罪予以规定。如美国将走私罪列为联邦犯罪，不同于各州所规定的犯罪，有优先适用的权利。俄罗斯刑法规定的走私犯罪最高刑期是12年，并处没收财产（有组织的团伙走私）。韩国海关法规定的最高刑期是10年（逃避关税的行为）。古巴、巴西等国的刑法典规定的走私罪最高刑期分别是3年和4年。

上海海关学院。本文为作者主持的上海市教委科研创新项目（人文社科类）“从罪刑均衡的实证分析看走私普通货物物品罪的立法完善”（项目编号：2312039）的阶段性成果。

走私罪总体上属于重罪，存在未遂犯罪形态。但由于刑法分则对走私个罪区分了情节较轻、情节严重、情节特别严重，并规定了对应的法定刑。因此对刑法分则规定的12个走私个罪中基本罪的未遂存在范围，则需要一一分析。

走私罪规定中存在未遂的情形有：

1.《刑法》第151条第1款：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。走私武器弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪的基本罪法定最低刑3年以上，即使情节较轻，法定刑也在3年以上。因此，走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪都是重罪，存在未遂形态。

2.《刑法》第151条第2款：“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金”。走私文物罪、走私贵重金属罪和走私珍贵动物及其制品罪的基本罪法定最低刑在5年以上，是重罪，存在未遂形态。

3.《刑法》第152条第1款：“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”走私淫秽物品罪的基本罪法定最低刑在3年以上，是重罪，存在未遂形态。

4.《刑法》第153条第1款第2、3项：“走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”、“走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”走私货物物品罪数额巨大，法定最低刑在3年以上，数额特别巨大，法定最低刑在10年以上，是重罪，存在未遂形态。

5.《刑法》第347条第2款规定的“走私鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，第3款规定的“走私鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑。”法定最低刑分别是15年和7年，是重罪，存在未遂形态。

6.《刑法》第350条后段规定，违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑。法定最低刑3年，是重罪，存在未遂形态。

走私罪规定中不存在未遂的情形有：

1.《刑法》第151条第3款：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。走私禁止进出口货物物品罪基本罪法定刑5年以下，不属于重罪，①有学者将现行刑法和刑法修正案中的罪刑阶梯共分为6等37级，其中将法定最高刑为5年有期徒刑的，统称为“罪刑较轻”，列为轻罪范围。参见黄开诚：《论犯罪未完成形态的存在范围》，法律出版社2011年版，第23－28页。不存在未遂形态。

2.《刑法》第152条第2款：“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”走私废物罪基本罪法定刑5年以下，不属于重罪，不存在未遂形态。

3.《刑法》第153条第1款第3项规定：“走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”。该项规定法定刑3年以下，不属于重罪，不存在未遂形态。