徐琪

（华东政法大学研究生教育院，上海长宁200042）

契约机会主义下飞行员单方解约权的法律分析

（华东政法大学研究生教育院，上海长宁200042）

劳动合同虽是私法契约，但常以法律对用人单位的契约自由加以限制。民用航空领域，飞行员在劳资关系中具有一定主动权，其利用契约机会主义主动单方解约较为频繁。为此制定之“五部委规章”彻底剥夺劳动者契约自由，并导致飞行员之行为危及公共利益，同时亦造成法院的法律适用困境。建议《劳动合同法》从明确违约金的特殊适用规则及企业特定人力资源的单方解约权两个层面予以改进，减少契约机会主义影响。

契约机会主义；单方解约权；飞行员

私法契约通常因为对当事人意思自治的充分尊重而在法律上予以当事人无论在合同订立还是在合同履行阶段处分自身权利的充分自由，谓之契约自由。然而，因部分私法契约具有的社会性及可能存在的契约机会主义，基于理性的社会考虑：契约自由之限制系对契约正义而不仅仅是对平等的追求［1］。以法律手段对契约自由的限制已是通常之做法，也被认为是契约法的基本作用之一。

一、法律对劳动契约自由的救济及限制——基于契约机会主义

现代契约订立与履行不存在共时性，以及现代经济活动的相继性是契约机会主义产生的基础。正如波斯纳所言，由于播种和收获不是同时的，缺乏法律强制性权利会导致的结果之一是：使投资偏向于短期内能完成的经济活动，从而降低资源使用效率。波斯纳曾用A出售牛的例子来说明契约机会主义的不利影响：现在假设A有一头牛，有买家B和C。该牛对A的价值为30美元，对B的价值是50美元，对C的价值为100美元，这也是他们愿意的出价。此时B手头有50美元现金，而C只能保证一周之内付75美元。此时，如果法律强制保证C对A的允诺有效，即使出现C的违约现象，多出的25美元完全可以在诉讼中得到补偿。而如果没有法律的保护作用，那么A极有可能会选择与B交易，就会造成资源配置的不当，因为此时法律对其行为是缺乏救济和限制的［2］。契约缺乏法律强制力保护将对另一方当事人利益乃至社会利益造成损害。霍姆斯说过：“在普通法中，履行契约的义务意味着如果你失于履约，则必须承担损害赔偿责任之预测，除此无它。”［3］因此，法律不仅应保护契约中的权利，也应限制契约中的自由。

（一）契约机会主义之于用人单位单方解约权

劳动合同中契约机会主义时间上的相继性就表现为劳动合同的签订与合同履行相分离。如果秉持劳动合同的完全契约自由，基于劳动市场中劳资双方天然的力量失衡的状况，在劳动力市场中契约机会主义一般表现为占据主动地位的用人单位可随意解除劳动合同①雇主选择的不是不支付对价（工资），而是选择终止合同，这只是同卖牛例子方式的不同。若此时，法律不能对出卖者A—劳动者的权利予以救济，对买方C—雇主的违约进行限制，契约机会主义自然就会存在。。雇佣方可能因为存在更廉价的劳动力可供选择或者其他地区对劳动力的工作条件、福利等硬性要求较低等因素而选择解除目前雇佣员工的劳动合同，而不是培养一名具有强烈认同感的员工。如果解雇一个劳动契约尚未履行完毕的劳动力所带来的损失要小于引入一个新员工所带来的利益，这样做是完全无可厚非的②对契约机会主义的分析是基于对法律是否应当采取必要手段加以规制的分析，在市场经济条件下，市场主体行为本身不应当被赋予贬义的色彩。。但是，如果法律对这类具有机会主义特点的企业单方解约权没有限制，负面效果也是明显的。对于劳动力个人而言，因为公司的解雇行为，其可能面临的是长期失业状态，家庭生活的入不敷出等等问题；对于社会而言，将造成就业市场不稳定，影响经济发展。此时，法律就不应当仅考虑缔约双方的利益，而将交易外的第三人利益置之度外［4］。

明显地，公司企业的选择是理性的，但是从社会及构成社会基础的劳动者利益角度看，用人单位因契约机会主义而单方解除劳动合同的行为应当予以限制。因此，我国以《劳动法》及《劳动合同法》限制用人单位因契约机会主义利用单方解约权是合理的。

（二）我国《劳动合同法》对用人单位契约自由的限制

《劳动合同法》的设计是基于对劳动者保护的初衷，考虑到一般劳动合同中雇主的强势地位，对雇主劳动合同契约自由的限制，并不仅限于对单方解约权的限制。我国《劳动合同法》中第14条有关无固定期限劳动合同的规定，第82条有关用人单位拒绝订立劳动合同的责任等都是对用人单位的契约自由的限制，以及《劳动争议调解仲裁法》第5条规定的劳动仲裁前置也是对用人单位（包括对劳动者）选择争议解决方式的限制。

在《劳动合同法》出台之前，《劳动法》曾以第25、26及27条规定用人单位单方解除权。自《劳动合同法》生效之后，主要依据其第39、40及41条的规定。《劳动合同法》规定的用人单位单方解除权限定为三种类型：过错性解除、非过错性解除及经济性裁员。此三条规定将用人单位的单方解除权严格限制，任意解除劳动合同的基础消失，劳动者的劳动权得到充分的保证［5］。除此之外，用人单位只有通过合同到期或者《劳动合同法》第36条规定的协商解除的形式解除合同。

二、契约机会主义与飞行员劳动合同单方解除权

从上面的阐述可以看出，以法律手段对劳动合同的履行予以保障是符合情理和法理的。传统法律保障偏重于保护劳动者，多限制用人单位权利。但这是在强资方、弱劳工的背景下建立的，不适应当前民用航空业的发展趋势。随着民用航空市场允许民营航空公司进入，有限的飞行员资源逐渐成为航空公司相互竞争的重要资源，飞行员为追求高薪而主动跳槽的争议与纠纷逐年增多［6］。

（一）飞行员契约机会主义的温床

《劳动合同法》中用人单位单方解约权的情形以（一）、（二）、（三）……的列举方式予以明确。劳动者单方解除权在《劳动合同法》第37条中规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”其对劳动者行使单方解约权的限制是要在时间上提前30日通知用人单位。单从此文本规定看，《劳动合同法》对于劳动者行使单方解约权较宽松。因此《劳动合同法》客观上给予了飞行员利用契约机会主义谋取自身短期利益的可能性。

法条规定之外，飞行员契约机会主义的存在也是因为飞行员劳动合同存在履行上的不共时性。合同的订立和履行是一个相当复杂的法律话题，波斯纳所言的合同在订立和履行阶段的时间上的相继性或者非共时性在不同合同的不同阶段也应当有不同的情况。此时契约机会主义的时间相继性是：飞行员合同的订立及培训与其作为机长为航空公司服务的时间点相隔较长时间。若以理性人的思维看，飞行员在历经航空公司培训之后，民营航空公司提供更优厚的合同，而其违约所需要承担的责任较小时，选择解约也无可厚非。

（二）现有飞行员单方解约权规定的影响

1.不同法律规章的法律适用冲突

2008年之前，《劳动合同法》没有飞行员单方解约的规定，而是统一适用其中的一般规定，但一般规定并不能解决飞行员主动解除合同的特殊问题。2005年5月25日，经国务院同意，中国民用航空总局会同人事部、劳动和社会保障部、国资委、国务院法制办公室制定《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》（以下简称《意见》）。《意见》对飞行员单方解约权做了限制，也对解约之后的赔偿金有明文规定。

《意见》虽然在一定程度上缓解了现实中亟待解决的现象，但仍存在问题。首先，当《劳动合同法》作为全国人大常委会制定的法律与部委规章之《意见》在劳动者解约问题上规定不一致时，依上位法优于下位法的原则，应适用《劳动合同法》。其次，《意见》于2005年发生效力，《劳动合同法》于2008年发生效力，依新法优于旧法的原则，应当优先适用《劳动合同法》。再次，即使根据《立法法》第83条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”规定的特别法优于一般法的原则而适用《意见》，也必须是“同一机关制定的”，而《劳动合同法》与《意见》的制定主体分别为全国人大常委会和国务院五部委，显然不是“同一机关”。总之，适用《意见》是缺乏法理基础的。

2.劳动者契约自由及公共利益受影响

《意见》中要求三方一致方可解约的规定，导致飞行员可能为行使单方解约权而走上歧途。《意见》有如下规定：“……对招用其他航空运输企业在职飞行人员的，应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后，方可办理有关手续……”这样，飞行员的单方解约权受到极大限制，等于将其划归到协商解除劳动合同之层面，飞行员成为“合同奴”。为此飞行员不得不采取不恰当的做法以弥补法律救济的缺失。

“东航集体返航事件”即是法律缺失情况下飞行员自救行为的极端表现。2008年3月31日，东方航空公司云南分公司从昆明飞往大理、丽江等地的14个航班飞到目的地上空后，又集体返航飞回昆明，约1500名乘客滞留。飞行员擅自“返航”，是试图通过内部机制来解决此问题［7］。这是因为我国法律没有专门的合理规定，才导致契约机会主义下权利诉求途径的异常化。有学者认为，飞行员选择返航，这种行为不是简单的不工作或者消极怠工，而是更为特殊的利益诉求表达方式［8］。但无论如何，飞行员不能采取此种方式，因为航空公司长期以来被认为是从事公共运输的公共承运人，航空公司及其雇佣人员的行为因此承载着社会公共利益，合同法第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”民用航空公司因此被认为负有不得随意选择和拒绝客户；不能索取过高、不合理的费用等义务与责任。集体返航行为直接影响了顾客在正常情况下准确时间到达目的地的合理诉求，不符合社会公共利益。

三、《劳动合同法》修改的建议

《劳动合同法》第22条中规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”《意见》中划定了赔偿金的范围“……根据现行航空运输企业招收录用培训飞行人员的实际费用情况，参照70万～210万元的标准向原单位支付费用……”

诉讼中飞行员愿意出的违约金与航空公司的要求差距巨大①在著名的郑志宏案中，东航公司在劳动仲裁中要求11257万余元，而最终郑志宏赔偿航空公司133万多元，退还相关费用7万元。。主要问题在于培训费的认定，而法律并没有明确的规定。培训是一个市场化的行为，价格均存在较大的不确定性。《意见》将赔偿限定在70万～210万元过于死板，应予以废除。《劳动合同法》应当允许飞行员等企业特定人力资源的违约金适当高于培训费，因为飞行员的价值不仅是培训费。适当的高于培训费可以在稳定的前提下增加灵活性，符合公平价值。

若《劳动合同法》以明文规定的形式，在第37条之后用列举的方式阐明飞行员等企业特定人力资源不得解除劳动合同的情形，则飞行员解约将获得法律的明确规范，比如：飞行员成为机长之日起2年内不得擅自解除劳动合同；飞行员在任职期间违反公司规定、侵犯公司利益严重者自最后一次该行为之日起2年内不得要求解除劳动合同；等等。同时，延长30日的提前通知时间，给航空公司充分的时间寻找替代者以便顺利承担公共承运人的角色。

四、结语

法经济学的研究充分体现了在经济全球化的时代条件下，经济与法律两种现象互动共生、高度统一的新趋势［9］。法经济学本身并无对错，只是法学家更多地是从公平、立法的角度分析问题，而经济学家则更多地是从效率及后果的角度分析问题［10］。

在民用航空领域，随着经济社会的发展，近年来出现了越来越多的新问题。飞行员主动解约日益频繁就是一个例证。正如先贤所言：“法一经制定，便已经落后于时代。”我国《劳动合同法》未能适应民航业的新发展并不是不能克服的。法经济学于法律的运用，明确了飞行员作为劳动者主动提出解约是契约机会主义的体现，是不利于社会经济的发展的。来自天空的劳动争议，源自于契约机会主义，若能以《劳动合同法》对飞行员及航空公司双方的单方解约权予以平衡，定能还以一片和谐的蓝天。

［1］李敏华,刘忠杰.劳资利益博弈之理性——以劳动合同解除为例［J］.社会科学家，2008，（8）．

［2］［美］理查德·波斯纳.法律的经济分析［M］.蒋兆康，译.北京:法律出版社，2012:131．

［3］［美］O·W·霍姆斯.法律之道［J］.许章润,译.环球法律评论，2001，（3）．

［4］孙良国.专用性投资、劳动者保护与劳动合同解除权［J］.当代法学，2006，（5）．

［5］周春华,刘俊.用人单位单方解除劳动合同制度研究［J］.法学论坛，2008，（5）．

［6］陈昌云.东航返航事件：来自天空的劳动冲突［N］.工人日报，2008-04-12．

［7］沈文敏，陈娟.东航集体返航涉嫌人为因素［N］.人民日报，2008-04-08．

［8］赵蕾.东航事件引发罢工权之争［N］.南方周末，2008-04-17.

［9］冯玉军.法经济学范式研究及其理论阐释［J］.法制与社会发展，2004，（1）．

［10］卢现祥,罗小芳.经济学家与法学家对我国《劳动合同法》认识差异的辨析——兼论我国经济学与法学的关系［J］.中南财经政法大学学报，2009，（1）.

[责任编辑：刘晓慧]

A Legal Analysis of Pilot's Unilateral Right of Rescission under Contractual Opportunistic Theory

XUYun-qi

Although the labor contract is private contract, the law often restrains contractual freedom of the employer.In civil aviation area, pilots in the active status and utilize their right to rescind the contract very of ten.The regulation drafted by the government deprives the contract freedom of employee, and caused the pilots have endangered public interests.Meanwhile, the regulation caused the dilemma of the court's applying law.The Labor Contract Law of the People's Republic of China should revise the rule of the penalty for breach of contract and refin the unilateral right of pilot's right to rescind the labor contract.

contractual opportunistictheory;unilateral right of rescission;pilot

DF472

A

1008-7966(2013)05-0070-03

2013-07-04

徐琪（1989-），男，江苏苏州人，2011级国际法学专业硕士研究生。