郑江梅

（湖南大学法学院，长沙410082）

湖南省行政执法案例指导制度评析

郑江梅

（湖南大学法学院，长沙410082）

为解决当下“同案不同判”的困境，行政执法案例指导制度在全国各省市陆续实行，以湖南省为典型省份之一。当前行政执法案例指导制度在案例遴选标准、遴选主体、效力定位、适用技术以及案例管理等方面存在不足，针对这些问题，建议在未来制度建设中应精练案例的选择、注重主体的多元、规范案例的适用以及健全案例服务体系和监督机制。

案例指导；行政执法；行政裁量权

行政执法案例指导制度是行政管理与执法过程中规制行政自由裁量权滥用的新手段之一，为解决“同案不同判”困境，湖南省和各省市陆续实行，引人瞩目。目前，行政执法案例指导制度在案例遴选、案例适用和案例管理等方面十分需要及时地总结、提炼，以促进未来制度价值的发挥。

一、行政执法案例指导制度之探索

（一）湖南省对行政执法案例指导制度的推进

1.宏观上：明确“案例方式”对行政裁量权进行规范

2010年4月，《湖南省规范行政裁量权办法》明确了以“发布案例方式”对行政裁量权进行规范的原则。之后，相关单位均制定行政裁量权基准4 000余个，全面完成了行政处罚裁量权基准制定和行政执法依据修订工作。

2.微观上：省级政府规章建立行政执法案例指导制度

2010年7月，省人民政府印发《湖南省行政执法案例指导办法》（下文简称《办法》），总共有七章31条。著名法学家、中国行政法学会会长应松年评价：“《湖南省行政执法案例指导办法》是一次创举。据我所知，湖南是走在全国前列的”。《办法》规定基本原则、创制主体、案例的遴选标准、案例的编纂、案例的发布、案例的运用、案例的管理和保障等几个方面。

3.实务中：省市县三级全面发布行政执法指导案例

2011年，湖南各地开始公布第一批执法案例，3月15日，浏阳市最先公布第一批八个行政执法指导案例，首批省市县三级行政执法指导案例共712个。2012年，湖南省各市县区继续公布第二期指导案例，共发布1 100余个指导案例，总体看来，湖南省的行政执法案例指导制度在全省基本建立，不但为“法治湖南”建设增添浓墨重彩的一笔，也将为推广全国统一的行政执法案例指导提供范本和经验。

（二）全国行政执法案例指导制度之发展

部分省市的部门曾尝试过编纂、印发行政执法案例作为参考，比如2007年辽宁省出台的《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》、2010年《河南省教育行政处罚案例指导制度》等等，以地方政府部门的指导文件形式局部施行过行政执法案例指导制度。在湖南的推动下，其他兄弟省份的地区和部门逐步实行行政执法案例指导机制，比如2011年的《福建莆田市粮食局行政执法案例指导制度》、2012年的《连云港市城市管理行政执法局行政处罚案例指导制度》等等。

二、行政执法案例指导制度之不足

推行行政执法案例指导制度是一次创举，愈来愈多省市渐次实行，更需及时总结、提炼和改进。细细研读各地文件和实务中陆续公布的案例，发现一些需进一步思索的问题：行政执法指导案例的效力如何定位？应选择哪些为指导案例？湖南省两年内公布的案例方式有无进步和不足？案例如何查找？实际执法中怎么适用？这些是现阶段行政执法案例指导制度应重点思索和解决的问题。

（一）案例的遴选

应松年在评价此制度时指出：“如何确定案例来源，政府工作部门和法制部门应慎之又慎”。案例遴选标准和主体直接关乎指导性案例的质量，关系到制度目的的实现和功能的发挥。目前存在问题如下：

1.案例遴选标准

（1）规则不明

并非所有行政执法案例都可作为指导案例进行编纂，需依法进行必要的选择。《办法》的11条规定案例的选取应具四性：“合法性、代表性、针对性和示范性”，12条又进一步具体化四性的要求，原则性与具体性结合。但其罗列的选取标准“社会普遍关注的”、“容易发生执法偏差的”、“法律效果、政治效果和社会效果好的”等，用词和界定仍较模糊，有待进一步明确。另外，《办法》第13条要求“组织专家论证”、“以适当方式听取意见”，但并未明确专家意见的形式和效力，也未明确何者为适当方式，难保专家论证的积极性和效果。

（2）类别不够

湖南省这两年公布的指导案例类型逐步扩大，从行政处罚到行政许可再到包括行政征收等的其他行政行为①2011年湖南省第1期案例，多为行政处罚类；到2012年，湖南省第2期行政执法指导案例第三例，“LS有限公司收购粮食资格行政许可案”、长沙市指导案例第三例“某房地产开发有限责任公司商品房预售行政许可案”，行政许可类案例增多；2013年长沙县法制办4月25日发表的通知《关于报送行政执法指导案例的通知》提到，“送交范围：2012年各单位所执包括行政处罚、许可、征收等案件，本次主要选用行政许可和行政征收类”。，是自《办法》出台后的重大进步。然而执法中，行政相对人有多元性，即有公有私，有强有弱，而实践中指导案例的选择多为处罚私营、民营、小企业，针对国企、大企业、跨国公司的案例少之又少。另外，各地指导案例的选择主要集中在医药、食品等关系到国计民生的行业，尤其是医药行业，有些部门医药案例占部门总案例比重40%之多。

（3）幅度不全

从湖南省第一批公布的案例来看，行政处罚幅度变化较小，多是最低或最高额的处罚，比如2011年“岳阳某医院发布违法医疗广告行政处罚案”的罚款部分，工商局负责人最终决定处以最高额罚款人民币3万元；第二期则有所改进，多为择中处罚，比如2012年茶陵县第五个指导案例“X镇S网吧接纳未成年人案”中，执法大队对当事人S网吧决定处以警告和中低档罚款5 000元。然而总体上，湖南发布的案例多是最低或最高额处罚，北大法学院王锡锌教授担心，此类规则可能导致裁量权的格式化甚至僵化。

2.案例遴选主体不定

遴选主体究竟如何确定更为合适？实践中对于遴选主体有三种不同规定：最初河南省以省级行政机关为遴选主体，随后辽宁省、湖南省规定各市、县、区部门自行收集案例提交，遴选主体以县级为基础单位。之后福建省和江苏省都是县区级别报送案例，由市级审核公布指导案例②《河南省教育行政处罚案例指导制度》第12条“省辖市、县（市、区）教育行政管理机关不宜编纂行政处罚指导性案例”——遴选主体仅省级单位；《辽宁省规范行政裁量权办法》第13条“典型案例由省、市、县政府定期统一发布”、《湖南省行政执法案例指导办法》第19条“县级以上人民政府工作部门将编纂的行政执法指导案例送本级政府审查”——县级以上部门都可遴选；《福建省莆田市粮食局行政执法案例指导制度》第11条“市、县（区）粮食行政机关不宜编纂行政处罚指导性案例”、《江苏省连云港市城市管理行政执法局行政处罚案例指导制度》第3条“市城管执法局政策法规处负责指导性案例的征集、收集、整理工作”——县区级别报送，市级遴选。。可见，有省级机关作为主体、有县级作为基础主体、有区级报送结合市级公布等几种做法，目前没有统一出模式。

（二）案例的适用

执法是一套复杂的适用艺术，现阶段行政执法案例指导制度已经基本建立起来，更应进入适用层面有关不足的探讨。

1.对案例约束力的规定不一

明确指导案例的效力是行政执法案例适用的前提。行政执法指导案例的法律效力究竟如何定义？约束力够不够，能否实现指导案例的应有之义？这些争议向来激烈，探讨也多。实践中湖南省对案例适用和效力规定为“应当参照本级人民政府发布的行政执法指导案例……不参照，且无正当理由的，应当自行改正；有监督权的机关可以责令改正，拒不改正的，依法撤销”，而福建省和江苏省规定“可以参照指导性案例作出的行政处罚决定，不得在行政处罚决定或其他文书中直接引用指导性案例”。“参照”、“参考”的具体含义不明确，“应当”、“可以”使用混乱，有关效力的规定各地不一。

2.适用技术和人才匮乏

与成文法明确性不同，“判例的最大的弱点是，缺少一个适当的概念性框架”[1]。形象地说，哈特在他的书中提到一个例子，“父亲对子女示范进教堂之前需脱帽的行为。示范已传达清楚，但仍引发疑问：用左手而不用右手吗？速度随意吗？脱下后放在椅子下还是膝盖上？在教堂内能够再戴上吗？”[2]回到行政执法指导案例亦同，比如，湖南省株洲市茶陵县网吧接纳未成年人案，证据标准需达到何种程度？法律规定可对其给予警告，并处15 000元以下的行政处罚，那么执法者的自由裁量以何者为基准？如何去衡量处罚结果？案例的指导性并不确定，加之目前执法者执法不公、贪赃枉法、以权谋私等问题还在一定范围内存在着，所以指导案例的适用在起步之初会有困难。

（三）案例的管理

1.查找不便

《办法》关于案例的发布部分已经明确：“可以以单行或者以年度汇编形式发布、印制”，福建省莆田市粮食局提出“应当通过部门网站公布等形式供各县区粮食行政执法机构参考”、“建立指导性案例数据库”。各省在指导案例的公布上已做到及时、公开，并通过政府门户网和部门网站发布指导案例，建立起部门数据库系统，但未形成国家级或省级统筹平台。胡长清先生指出：“判例为日愈久，数量愈多，卷帙浩繁，不可胜数，于检查及援用上均极感不便”[3]。因此，行政执法指导案例的汇编整理极为必要。

2.保障不足

为充分实现行政执法案例指导制度之价值，监督和保障不可或缺。湖南省将公布和参照行政执法案例指导的情况纳入行政考核，对积极和高效的部门进行奖励，相反，如若消极不履行则追责。虽规定了执法机关内部的宏观保障，但具体的监督方式并未明确。怎样属于违反案例的指导性？指导案例的效力多为参照性质，不必在文书或者决定书上写明，单纯由内部途径进行监督难免疏漏。很多省份未强调私人实施，未强调与社会外部监督机制相结合，亦未充分利用行政相对人、利害关系人或是第三方机构、团体的力量。

三、行政执法案例指导制度之完善

反思以上不足，吸收借鉴已有的案例指导制度在司法层面的做法，结合域外经验，笔者为未来行政执法案例指导制度提出以下完善的建议：

（一）精练案例的选择

1.规则明了化

通过制定法和案例制度的配合，能发挥彼此的长处，补救各自的缺陷，促成法律良性发展。因此在制定法方面，树立行政执法案例指导制度之规则时应尽量明了，少争议；在行政执法案例编制方面，亦需明了规则，充分说理。编制时写明案例的指导性、行政裁量权的行使基准、做出此类处罚结果的理由等等，这样的要求又必然导致案例在选择时慎之又慎，从而真正选出具有典型性、指导性的案例，达到精简案例的目的。

2.类别与幅度综合化

对于类别的重复或遗漏，可考虑建立行政执法指导案例委员会，从宏观上全盘指导省内各地的指导案例发布。一来，注重了基层的执法经验，认可不同地区的差异；二来，个性化结合统筹化。还可借鉴司法领域的做法，“《公报》案例得以刊登大多是因为典型，正面复述法条从2004年到2007年发布的243件案例，复述性案例从61%减少到38%，解释性案例案例从32%增加到49%，填补性案例从7%增加到13%”[4]，可以看出，司法领域指导案例的类别选择，从正面复述法条到法律解释和法律填补，进行了功能转型。行政执法案例指导制度之案例类别也可多元，保证指导案例的功用得到充分发挥。对于幅度范围，同类型的案件应有相对清晰的参照和标准：最低处罚的要求，最高格处理的严重程度，中等情形的判断基准，同类型的案例至少有三种幅度，不能公布了事，应更注重说明理由环节，指出指导案例作出处罚的基准和依据。

（二）注重主体的多元

合理界定遴选主体才能兼顾行政执法指导案例的权威性和有效性。指导案例的来源广泛取材于地方各级行政主体已办结的典型案件，如若由作出执法案例的各基层单位和高级单位一并发布，基数将太大，因此原则上应区分行政执法指导案例的发布主体与报送主体：前者指哪级部门有审核、发布指导案例的权力，后者指案例由哪级部门做出处理决定。如前所述，近两年福建省和江苏省县区级别报送案例、省市级审核公布指导案例的实行，可印证，基层主体报送、较高级别主体审核发布的遴选主体多元化结合已成趋势。遴选主体的多元性还表现在根据行政执法领域的不同，层级考虑亦多元，如，给付行政领域，因其受到地方财政支持，立法上倾向于由地方政府负责相关事宜，可由市县级政府作为遴选主体；由于行政处罚、许可类案件实践执法时间已较长，且各地处罚、许可裁量基准普遍建立，案例可作为与之相配合的制度，可由县级人民政府来遴选并颁布；基于垂直管理的组织法架构与规则，对于监管色彩比较浓厚的垂直型管理领域，如证券业、药品监督管理行业，宜选择更高级别的行政机关来遴选指导案例[5]。

（三）规范案例的适用

法学适用的使命在于通过规范把价值作用于事实，作出外有拘束力、内有说服力的裁判技艺。各省如何切实解决案例的编制与适用相脱节是现阶段指导案例实施的关键所在，可从技术和培训着手。

1.普及案例适用技术

普通法系和大陆法系国家对于判例的适用技术有不同的经验。普通法系遵循先例：首先区分案件的必要事实与非必要事实，再寻找与必要事实相同或相似案件的判例，最后将本案与判例加以比较，找到适合本案判决的法律规则或原则[6]，即区分—寻找—比对—推理。对比而言，当今大陆法系的德国、日本、台湾确立的判例制适用特点为：下级遵循上级的判例；演绎法为主要法律思维方式，从具体事实中抽取出理由，将案例或判例转换为“裁判要旨”；适用技术难度相对较小，因为与制定法的关键内容和适用并无二致；裁决理由比较精练、对事实部分通常扼要叙述[7]。行政执法案例指导制度的适用可借鉴两大法系共同的部分思维：第一，案件相似性的对比识别技术，包括必要事实的识别，裁判理由的识别；第二，执法者类推推理需要情势权衡，把握基准和幅度；第三，案例具体规则的指导适用，需运用执法者的经验、法律智慧。

2.加强培训和评价

熟练指导案例是适用的基础，所以须对现职执法人员进行适度培训和考核。一方面执法人员更能理解业务，另一方面，会为争取自己处理的案件也能成为指导案例而更加促进执法公正。评价的方式主要包括，第一，各部门在一定时间内邀请领域内专家学者、部门成员召开会议，对案例的实践情况进行论证与总结，撰写案例评价报告；第二，以类似重点课题招标的方式，将案例评价事宜交由法学研究机构、学者、下级部门等负责办理，由中标单位对案例适用效果调查研究，形成案例评价报告，及时反馈。

（四）保障案例的管理

1.建全指导案例服务体系

随着案例的不断增多，得按照一定标准对案例及规则进行分类、汇编，既体现其权威性，又便于法律职业人士、社会公众了解和运用行政执法指导案例。可借鉴最高院案例指导制度的做法：定期发布审判案例，建立全国统一的案例数据库，融合国内司法资源和执法资源，以便使用查询[8]。亦可从英美国家的判例服务体系得到启示：美国LEXIS-NEXIS数据库是目前世界上为法律研究提供全文检索的最大联机服务系统之一，将美国甚至全球的制定法、解释重述、案例全文、法律期刊、评论分析等等融为一体，为全世界法律职业人士提供高效优质的服务[9]。规范行政执法案例指导的服务体系工作应融合地方行政特色和全国执法情况，可由官方运作也可与民间合作，这项工作还必须尽早着手，亦能增进沟通，加强公众监督，改进文书质量。

2.完善案例指导监督机制

第一，强化内部监督。内部监督是执法机关体系内的监督，这是目前各省市普遍重视的监督方式，也是保障指导案例实现制度价值的有力方式。很多省份已经明确指导案例的发布与适用纳入考核机制，并通过撤销权行驶来反面监督消极不参照的情况。第二，形成社会监督体系。仅通过执法机关内部监督是不够的，在发现违反指导案例的处理上有所局限，并易出现监管俘获、腐败寻租现象，所以必须广泛借助各方力量。社会监督首先应当存在当事人的监督，当行政相对人对行政执法过程中适用指导案例有异议时，需要给他们一个维权和表达的机会，可据此上诉或申诉。其次，利用法检机关的权威和专业性纠正执法中违反指导案例的情况，给予一定的司法建议权，为实现行政执法案例指导提供足够的制度保障。再次，利用其他社会组织或者媒体的力量，发现、反映和曝光存在的执法不公、违反指导案例的情形，也可为行政执法案例指导制度的运行提供坚实的外部监督。

结语

“例与法的关系至为密切，实相辅而行，法简而例繁，法具条文，例证事实。法为死体，例乃活用。法一成而难变，例以渐而有加。盖法犹经也，例犹传也，不讲传无以通经。”[10]若能完善行政执法案例指导制度在案例选择、遴选主体、适用技术以及服务监督体系等方面的不足，它更能与制定法相配合，共促行政执法的公正！

［1］［比］卡内冈.法官、立法者与法学教授：欧洲法律史篇［M］.张敏敏，译.北京：北京大学出版社，2006：124．

［2］哈特.法律的概念（第二版）［M］.许家馨，李冠宜，译.北京：法律出版社，2011：114-115．

［3］胡长清.中国民法总论［M］.北京：中国政法大学出版社，1997：35．

［4］李仕春.案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用［J］.法学，2009，（6）．

［5］胡敏洁.行政指导性案例的实践困境与路径选择［J］.法学，2012，（1）．

［6］徐昕.迈向司法统一的案例指导制度［J］.学习与探索，2009，（5）．

［8］孟凡平.建立我国行政案例指导制度的构想——以法国行政判例制度为例［J］.人民司法，2006，（2）．

［9］刘作翔.法治的路径——项目研究报告（2001-2006）［M］.山东：山东人民出版社，2008：105-107．

［10］刘风景.判例的法理［M］.北京：法律出版社，2009：95．

［责任编辑：李 莹］

Case Guidance System of Administrative Law Enforcement in Hunan Province

ZHENG Jiang-mei

To solve the dilemma of"connection with different sentence",case guidance system of administrative law enforcement gradually implemented in the provinces and cities all over the country,especially in Hunan province.Problems of the current administrative law enforcement case guidance system are in the case selection criteria,selection of subject,effective positioning,applicable technology and case management and etc.To solve these problems,suggestions in the future the system construction should be refined selection of case,pay attention to the diversity body,standard case application and improve the service system and supervision mechanism.

Case guidance;Administrative law enforcement;Administrative discretion

DF31

A

1008-7966（2013）05-0026-04

2013-05-12

郑江梅（1989-），女，湖南长沙人，2011级法学硕士研究生，从事经济法研究。