王德新

（山东师范大学，山东 济南 250014）

一、问题的提出

司法调解，又称法院调解。美国学者科恩曾指出，“中国法律制度最引人注目的一个方面就是调解在解决纠纷中不寻常的重要的地位”①。如果说西方的民事纠纷解决机制是审判主导型的，那么中国则是调解主导型的。在当代中国，重视法院调解是最重要的一项民事司法政策，关注和研究中国的司法调解政策即使花再多精力也不为过。

当前，中国的司法调解政策正站在变革的十字路口，正面临着政策转型的历史机遇。一方面，在建设社会主义和谐社会的政治背景下，官方的司法调解政策出现了日渐强化的趋势，至今未见消减。其表现有三：以2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的实施为标志，全国法院系统开始推行以调判结合、案结事了为特点的司法政策。以2009年3月最高人民法院《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》的公布为标志，“调解优先、调判结合”的新八字方针开始正式确立。2013年1月1日生效的新《民事诉讼法》增设了两个关于调解的条文：一是第一百二十二条，即“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”；二是第一百三十三条，即“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”——这两条实际上延续了加强法院调解的既往政策思路。另一方面，基于近几十年来中国社会剧烈变革的现实，学术界对着重调解、调解优先政策的正当性纷纷提出质疑，这类质疑前后持续了20余年。例如，有学者从法治的立场出发，认为法治社会应当重视对当事人权利的保护，而调解倡导当事人作出权利让步，与法治精神相悖②。有学者从市场经济的特点出发，认为中国传统社会是一个“熟人社会”，而且社会生活高度政治化，反映到法律上就是把民事纠纷抽象为人民内部矛盾，用调解的方式处理民事纠纷顺理成章；但现代社会是以商品经济、市场经济为导向的“陌生人社会”，以偏重调解为特征的传统审判方式的不适应性愈加明显③。有学者指出，“目前的调解强势已经使法院对当事人处分的干预几乎走到了极端，民事诉讼的基本原则之一——处分原则再次面临被架空的危险”④。还有学者指出，调解案件大量进入强制执行是当下法院调解中的一种病态现象，这颠覆了调解的比较优势，使得通过调解实现社会和谐和提高诉讼效率的目标化为泡影⑤。

在此背景下我们不得不反思：我国不断强化法院调解的司法政策是否妥当？基于近几十年来我国社会剧烈变革的情势，正在迈向现代法治社会的中国是否还需要法院调解制度？如果需要，它目前存在哪些问题，今后司法调解政策又将如何转型？

二、对于进一步强化法院调解的司法政策的否定性评价

（一）过度强化法院调解缺乏正当性基础

在建设社会主义和谐社会的政治大背景下，近年我国司法调解政策有进一步强化的势头。1991年《民事诉讼法》规定“自愿、合法调解”，2004年“调判结合、案结事了”政策出台，2009年“调解优先、调判结合”新八字方针确立。与此同时，部分地方法院还出台了把调解率作为衡量一个法院、一个法官的审判业绩的硬指标的地方政策。在此背景下，全国法院民事案件调解率从2003年的29.94%，一路攀升至2011年的40.63%，不少法院还频频爆出80%甚至99%的高调解率。

当前，部分法院追求高调解率的背后隐含着这样一个认识逻辑：调解结案率与办案质量成正比，调解率越高，办案质量就越好，社会就越和谐。换言之，“办案质量高、社会和谐”成了强化调解的正当性基础。但实践表明，这种逻辑并不可靠。

首先，调解率高，并不必然意味着办案质量高。衡量法院办案质量的根本标准，只能是自愿、合法、公正和效率。自愿是前提，合法是底线，公正和效率是价值追求。从逻辑上看，高调解率可能产生办案质量很高的效果，也有可能产生办案质量很低的结果。实践中，部分法院的高调解率可能掩盖了强制调解、以判压调的现象，还可能掩盖了久调不决、以判促调的现象，当事人在惹不起或者耗不起的情况下不得不接受调解方案。在这种情况下，自愿、合法、公正和效率从何而来？案件质量又从何谈起呢？

其次，调解率高，并不必然意味着社会矛盾得到了化解、社会更和谐。不可否认，坚持了自愿、合法原则的法院调解，确实有利于化解当事人的心结，从而有利于降低上诉率、信访率和实现社会和谐。但是，如果认为调解率越高就一定意味着社会越和谐，则既不符合逻辑，也不符合实际。这从调解结案后的“三率”（申请再审率、申请执行率和信访率）指标中可窥一斑。例如，广州某法院2009年调解结案数为862件，进入强制执行的为564件，占65.43%，出现了民事案件调解率逐年上升、调解案件自动履行率逐年下降现象⑤。东北某省某市法院调解案件信访率2009年达13.13%，2010年为11.59%；另一市法院调解案件申请再审率2010年达10.74%，2011年为10.4%⑥。而中原某中级法院调研发现，在784 件信访件中有279 件据当事人反映系法官强制调解的，占全部信访件的35.59%⑦。

再次，片面追求高调解率，给恶意诉讼者以可乘之机。近年，当事人通过虚构债务、伪造证据等方式谋求法院调解，恶意损害国家利益、社会公共利益或者案外他人权益的情形并不鲜见。例如，北京市朝阳区法院2007年发现9 件因虚假诉讼而再审的案件全是调解结案的；成都法院在随机抽取200 件执行案件中，确定属于恶意调解的有3件，具有较大可能属于恶意调解的有4件，具有恶意调解嫌疑的达28件之多⑥。

（二）过度强化法院调解缺乏合法性基础

我国《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”这一规定最初是由1991年《民事诉讼法》规定的，在2008年和2012年两度修订《民事诉讼法》的过程中，对第九条未作任何改动。在立法未作修改的情况下，过度强调法院调解，乃至出台调解优先的政策，有超越立法的嫌疑。

一般认为，政策“是国家机关、政党及其他政治团体在特定时期为实现或服务于一定社会政治、经济、文化目标所采取的政治行为或规定的行为准则”⑧。虽然政策与法律同属上层建筑，但二者发挥作用的机理不尽相同。在法治发达的社会中，法律的地位是至高无上的，政策仅仅发挥着补充作用。也就是说，在立法模棱两可或未作规定的情形下，“公共政策构成了法官可以适当诉诸的法律的非正式的渊源”⑨。而在一个法治欠发达的社会中，政策作用的空间和能量更大，它往往具有解释、修正甚至取代法律的作用。在我国历史上，“法律服从于政策、依赖于政策是建国初期就确立的一项法制建设原则”，这个原则后来甚至片面变成这样一个无形规则，即“有法律依法律，但还是适合政策；没有法律依政策，有了政策也就不需要法律了”⑩。这是一段值得人们深刻检讨的历史，“用政策取代法律”在本质上就是否定法治，倡导法律虚无主义。历史的经验教训告诉我们，在法律约束之下的司法政策是必要的，但超越了立法的司法政策绝不可取。

三、今后一个时期转型我国司法调解政策的基本思路

（一）法院调解的制度和政策有必要继续保留

前文的分析会导致一个困惑：我们是否还有必要继续保留法院调解制度和政策？对于这一问题的回答，取决于我们如何认知我国法律文化传统和民事纠纷解决的规律。

司法调解在我国有两千多年的传统，饱受儒家文化的浸润，也给中国古代法律制度打下了深深的烙印。在论及当代法院调解政策与传统文化之间是否有直接关系的问题时，有两种截然相反的观点。一种观点认为，我国调解为主的司法政策是和为贵、以和为美等传统文化的外化，是中国传统法律文化在当代的体现和延伸⑪。这种观点，可称之为文化传承论。但美国学者陆思礼认为，我国当代所推行的调解与中国的调解传统在性质、权威依据、目的和手段等方面有所不同，“中国当代的调解已被发展成为一种社会动员工具，一方面是为了解决纠纷，另一方面是提高群众政治觉悟和意识，以此来贯彻党的主张、维持社会秩序、实现对社会的重建”⑫。这种观点，可称之为文化断裂论。

前述观点孰是孰非，仅在逻辑上看难有定论。为从实践中寻找依据，笔者于2012年7月至8月进行了一次“当代中国人诉讼文化与诉讼心理问卷调查”⑬。调查结果显示：47.3%的人认为“法院调解，利大于弊”，11.3%的人认为“法院调解，弊大于利”，还有41.4%的人同时选择了两个选项。合并来看，在88.7%的支持“法院调解，利大于弊”的被调查者中，其理由依次是“调解可以避免双方关系恶化”（占66.9%）、“有些案件（如婚姻案件），调解是必要的”（占55.9%）、“‘和为贵’是中国的优良传统”（占45.7%）、“调解符合党的‘维稳’政策”（占25.4%），而在总共52.6%的支持“法院调解，弊大于利”的被调查者中，其理由依次是“法院调解虽然符合党的维稳政策，但容易滋生强制调解、和稀泥的现象，侵害一方当事人的权益”（占58.6%）、“并非所有的案件都适合调解”（占57.1%）、“法院调解与法治精神相悖，不利于权利保护”（占22.9%）、“其他原因”（占5.7%）。

前述调查结果显示，我国民众对法院调解这种纠纷解决方式的总体认同率高达88.7%，民众认同度最高的三个理由都与“和为贵”、“避免矛盾激化”等传统文化观念有关。另外，在52.6%的认为“法院调解，弊大于利”的被调查者中，其理由主要也不是否定法院调解的传统优势（这一点，从41.4%的人同时选择了“弊大于利”和“利大于弊”两个选项更能凸显），而是反对“强制调解”、“违法调解”，主张应当遵从民事纠纷解决规律，“不能所有的案件都进行调解”；那些认为“法院调解与法治精神相悖”，从根本上否认法院调解制度的，占认为“弊大于利”的被调查者的22.9%，只占全部被调查者的3%。

基于对前述问卷调查，笔者得出两条基本结论：其一，作为承载了中国法律文化传统的法院调解制度，在现阶段仍有广泛的民意基础，这是中国的国情，不能简单地以贯彻法治精神为由对其否定。其二，应当反对过度强化调解的政策取向，尤其要反对“强制调解”、“违法调解”以及随意扩大法院调解范围的做法，并对法院调解政策适时进行转型。

（二）限制和规范法院调解

应限缩法院调解的范围，规范法院调解活动，同时加强检察机关对法院调解活动的监督。限制和规范法院调解，应该成为今后法院调解政策转型的基本理念。

第一，考虑到我国国情，法院调解仍有其适用的空间和必要性。至少在下列类型的案件中，可以保留法院调解为主或者先行调解的司法政策：（1）婚姻家庭和继承等涉及身份关系的案件；（2）不动产相邻关系引发的民间纠纷；（3）交通事故、医疗事故、环境事故等事故引发的，在事实认定和法律适用中出现疑难问题的侵权案件；（4）群体性的、涉及弱势群体的以及其他双方当事人经济实力悬殊的民事案件。相反，在单纯的财产争议、经济案件中，不宜再继续保留法院调解的职能，而应当采取调解社会化的政策。

第二，在特定类型的案件中保留法院调解的同时，应当规范法院的调解活动。为防范法官“强制调解”、“和稀泥”和“诉讼欺诈”等不当现象的发生，应当对《民事诉讼法》第九条确立的“自愿、合法调解”原则进行完善。即除自愿、合法原则外，还应当确立以下两个原则：（1）诚实信用原则。这是新《民事诉讼法》第十三条新增加的一项基本原则，该原则对法院调解活动同样适用。（2）权利不得滥用原则。即在谋求法院调解的过程中，不得侵害国家利益、社会公共利益和案外他人合法权益。为保障这些基本原则的落实，还应当完善相关的程序制度：一方面，调解达成协议之前，法院负有风险告知的义务，当事人负有诚实信用的义务。另一方面，应当完善对违反这些义务的法律惩戒制度，对于法院来说就是要建立调解行为无效宣告制度⑭，对于当事人而言要严格落实新《民事诉讼法》第一百一十二条和第一百一十三条规定的罚款、拘留措施。

第三，应当加强检察机关对法院调解活动的监督。新《民事诉讼法》第十四条规定：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”对于该条规定的检察监督原则，应当理解为包含对法院审判活动、执行活动和调解活动三个方面的监督。检察机关在对法院调解活动进行监督时，应当秉持公益监督的理念，这一点在新《民事诉讼法》第二百零八条中得到了较好的体现。该条文规定：最高或者上级检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉；地方各级检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级法院提出检察建议，并报上级检察院备案，也可以提请上级检察院向同级法院提出抗诉。

（三）调整社会化

坚持调解社会化的思路，在实现调解的重心由法院调解向社会调解转型的同时，健全法院对社会调解的确认机制。在限制和规范法院调解活动的同时，应大力倡导调解社会化。所谓调解社会化，是指限缩人民法院直接主持调解的权力，转而尽量借助社会力量通过调解的方式解决民事纠纷的政策变革取向。从近年司法实践看，调解社会化的模式不外有以下三种：

第一种，协助调解模式。协助调解是指在诉讼过程中，法官邀请有关单位和个人协助调解，调解达成的协议经法院确认，具有调解书的法律效力。这在立法中有一定的依据，新《民事诉讼法》第九十五条规定：“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”但是，这种模式虽然带有调解社会化的色彩，但由于没有改变法官对调解的主导地位，也没有改变协助调解从属于审判活动，在本质上仍属于审判活动的性质。因此，协助调解不是今后调解社会化的理想方案。

第二种，司法附带民间调解模式。司法附带民间调解是指在诉讼过程中，法官从调解的主持事务中解脱出来，而将调解的任务以委托或指引当事人选择的方式，由社会调解主体承担起来。这在我国司法解释中也有一定的依据，如2004年最高人民法院《关于民事调解工作若干问题的规定》第三条第二款就创设了委托调解方式，即“经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认”。司法附带民间调解（委托调解），是在不逾越现行民事诉讼法律框架的前提下的一种较为可行的解决民事纠纷的创新方案⑮。

第三种，诉前调解模式。是指法院在收到当事人起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，积极引导当事人借助于社会调解力量达成争议解决方案。这种思路，在我国新《民事诉讼法》第一百二十二条中已初现端倪，该条文规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”该条文中的“先行调解”，应当解释为“接到诉状后、立案前”的调解。由于尚未正式进入审判程序，这种立案前的调解显然不属于法院调解。那么，这种调解具体如何操作呢？2006年以来，北京市朝阳区法院探索的诉前调解联动机制可资借鉴。其具体做法是：对于物业、劳务等案情简单、事实清楚的纠纷，法院立案人员将指导当事人暂缓起诉，建议当事人先找人民调解员进行调解，并将当事人材料移交给相关街、乡司法所；人民调解员的调解文书经法院确认后，法律效力等同于法院判决书，具有强制执行力⑯。笔者认为，新《民事诉讼法》增设的第一百二十二条的规定，正是对诉前调解的法律确认，也是调解社会化的第二种可行思路。

需澄清的是，调解社会化不能被简单地理解为审判权的萎缩，也不应当被视为是审判权对社会主体的让渡，而仅仅意味着审判权行使方式的复归。也就是说，判决本来就应该是法院行使审判权的主要方式。这里之所以要推行调解社会化，原因不外有二：其一，法院调解易滋生角色混乱。法官既充当裁判者又充当调解人，角色冲突引发的强制调解、以判压调、以拖促调等非法现象就无法避免，也难以遏制个别法院追求高调解率以彰显政绩的冲动。其二，司法权的本质使然。司法权的本质是依法行使判断权，而不是带有和稀泥色彩的调解权。

注释：

①参见Cohen, J., Chinese Mediation of the Eve of Modernization, 54 Calif.L.Rev.(1966).p1201。

②季卫东：《法制与调解的悖论》，《法学研究》1991年第5期。

③江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第412页。

④张卫平：《诉讼调解: 时下势态的分析与思考》，《法学》2007年第5期。

⑤李浩：《当下法院调解中一个值得警惕的现象——调解案件大量进入强制执行程序研究》，《法学》2012年第1期。

⑥陈树森：《调解考评体系的反思与重构》，万鄂湘编：《建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究——全国法院第24届学术讨论会获奖论文集（上册）》，人民法院出版社2012年版，第289—290页。

⑦张嘉军：《民事诉讼调解结案率实证研究》，《法学研究》2012年第1期。

⑧陈振明：《政策科学》，中国人民大学出版社1998年版，第59页。

⑨[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第465页。

⑩吕明：《法律意识形态的变迁——以我国民事诉讼中的“调解”为样本》，《法律科学》2007年第5期。

⑪梁治平等：《新波斯人信札——变革中的法观念》，贵州人民出版社1988年版，第146—156页。

⑫ 参见Lubman, Mao and Mediation: Politics and Dispute Resolution in Communist China, California law review, 1967, vol.55,p1284—1359。

⑬这次调查主要在山东省境内（含山东省17个市，以及重庆、内蒙古两地的部分地市）进行，发放问卷200份，有效回收133份。调查对象涉及30岁以下、30～50岁和50 岁以上各年龄段的人群，包括工人、农民、机关工作人员、事业单位人员、私营业主和其他等多种职业人群。关于问卷调查的详细情况，作者将另行撰文专门分析。

⑭王德新：《民事诉讼行为的无效及确认程序——以法院的诉讼行为无效为中心》，《河北科技大学学报（社科版）》2011年第2期。

⑮马可：《程序法事实证明的概念、适用、实质与意义》，《中国刑事法杂志》2013年第10期。

⑯陈虹伟、焦红艳：《一个基层法院的调解工作布点与制度突围》，《法制日报》2007年4月8日，第6版。