判决书中的法官形象

2013-04-10吴月秋李真真

四川警察学院学报 2013年3期

吴月秋，李真真

（1.四川警察学院四川泸州 646000；2.成都市人民检察院四川成都 610000）

通常，对事物的看法往往取决于看待问题的角度。包公断狱，明镜高悬，这是关乎正义的法官形象；法官办案，服从法律，这是权力场域中的法官形象。法官不是变色龙，法官的多面形象乃是司法角色诸多面向的复杂关系使然。那么，在人类生活的大舞台上，司法角色的戏份到底有多重呢？古典自然法学的三个自然理论谈到人类的自然状态下有三个缺陷：一是缺乏明确、公开、广为人知的行为规则；二是缺乏可信耐的、中立的裁判者来担当自然法的执行人；三是缺乏一种强制力量来保障好的判决得以实现。人类因此相约，建立国家。古典自然法学者极其生动地为我们勾勒了法律、法官、国家权力三者之间的关系。表面看来，“法律是什么”以及“国家权力如何保障法律实施”分别是开篇的闪亮登场和最后的压轴大戏，法官司法不过是高潮中的间隙；但这或许正是管中窥豹。

历史经验与人类智识对司法的角色定位从定量到定性的分析已经完成，孟德斯鸠时代关于法官仅仅是“自动售货机”式的被动执法者的迷思已然消逝。司法过程无疑将植入法官生机勃勃的能动思考。因为制定法“会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误”[1]。 “‘因此，法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入的发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于每一个实在法的空白。’……没有哪个成文法体系能一直摆脱对这一过程的需求”[1]。不独如此，二十一世纪的今天，“法官职业从未像现在这样引人注目过，法官的判决成为公众关注的对象……从公众的角度看，法院并不仅仅审判案件，案件本身经常实现另一个公共目的。案件为人们提供了一个关注重要的公共问题的舞台”[2]。最为重要的是，“司法在政治和社会体系中具有‘平衡器’的特殊位置……因为诉讼、审判在其他任何决定都可能成为其审理对象而终审判决却一般不再接受任何审查这一意义上具有终局性”[3]。这使得司法可能成为社会各种矛盾冲突的缓冲地带，而最终的基于正义的利益分配将被寄望于公正的司法裁判。种种迹象表明，人类早已告别传统时代类似体育裁判的法官形象。在法官成为公众人物承载大义的今天，人们急切地想要撩开审判的神秘面纱以窥见法官全貌，得知法官之所作为与能为。这种公众理性恰好契合了社会对于公众的合理期待。正常状态应是法官能以司法过程中的多重角色与社会良性对话，通过对话，充分调动法官多重角色的能动作用，实现司法功能的最大化；对公众而言则是要全面、正确了解司法过程的性质，进而对法官寄予合理期待和充分关注。

全面看待法官是公民的权利和公民责任，全面展示法官形象是法官的本分。揭秘司法过程的途径之一是公开审判过程，但经由公开审判得见审判的程序、仪式，却不能察知法官基于经验和理性对事实与法律所作的内心判断，法官的全面形象以及审判行为的全部意义并不能全面呈现；于法官或公民而言，全面的法官形象应该是在判决书中。判决书有如此担当，这正是判决书必须全面、充分说理的唯一理由。判决书是法官的名片，“法官不仅应当公正地处理案件，而且应该能够被他人看出来认为是受到了公正的待遇。可能的话，判决书应当留下这些付出过努力的痕迹”[4]在一份全面、充分说理的严格意义的判决书中，可以看到如下法官形象：

一、法律信用的督察者形象

在当今中国社会诚信危机的拯救机制中，法官作为法律信用的督察者形象至关重要。“法律信用是指法律严格遵守其所明示的、确定的规则和内容，以它对公平和正义的理性追求和坚定实践所赢得的社会主体对它的信任”[5]。法律信用的建立与维护本身是一个系统工程，由立法、执法、司法各环节有机联系组成。创制良法，政府守法，司法公正——立法、执法、司法一次次守信的效应彰显，信任也在一次次重复性博弈中诞生。此中，判决书说理贯穿每一环节，说理的过程本身就是一道道关口，将要审阅法律良莠、检视法官专业素养、拷问法官道德良心。真正意义上的说理将令司法腐败无处藏身，也令立法不以位尊而远离百姓。

（一）法官是立法信用的督察者。

立法信用位居法律信用之首，它是国家对人民所负的“信托”责任。现代法治国家以立宪主义立国。按西耶士的制宪权理论，制宪权属于人民，作为制宪权主体的人民委托立法机关制定宪法，宪法作为根本大法为立法提供正当性依据，法律的立、改、废以及实在法规则通过合宪而通达民意。但这一理论构想与制度设计有可能仅仅以精致的逻辑演绎终结。原因在于，任何一种力量都要试图扩大自己的地盘，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验”[6]。同时，民意本身确乎是个难于界定的事物。这样，在权力控制不力和民意表达不畅的国家，立法信用就岌岌可危了。谁能确保立法者是“根据全国的利益”而不“只是根据部分人的利益”制定法律呢？即使是设计良好的制度也不能完全保证充分的民意参与到立法过程中，实现以“让公民尽可能的幸福”为目标的充分博弈。事实上，在我国长期存在行政立法随意性大的问题。2007年，国务院主持的行政法规、规章清理工作表明，纳入清理范围的12695规章中有4862部存在问题，1898部规章被废止或宣布失效[7]。就连涉及公共食品安全重大问题的《产品免予质量监督检查管理办法》也只是国家质量技术监督总局的一次例行局务会议的产物，其间并未向社会征求意见，也未履行任何程序[8]。因此，如果说当下的中国需要一种来自民间的强大力量以监控法律恣意，这一点也不为过。但是，法律本身的知识理性和实践理性的二元属性使得立法成为一项精细的专门性活动，民众何以得知法律奥妙，又何以介入立法呢？学说显然不是一个可能的途径，最为高效可行的途径就只有法官的判决书说理了。

判决书说理是立法民主化的切入点之一，立法民主化则是立法信用的根基。因为，判决书说理要求法官对所适用法律规则有合法、合理、合情的解释，如果法律规定本身远离现实，既不合情也不合理，法律的缺陷将在法律适用中一一呈现，为世人察知。在全民聚焦的关注中，法律的制定、认可、修改、补充、解释虽为官方统摄，却不能视民意于不顾，这将切实推进立法民主化进程；而民主的、充分表达民意的立法本身又彰显了立法信用。信用是一帖良药。受制于人与自然的局限性，法律必然不尽完善，通过判决书说理，法律中合理的灰色地带将为人们了解、理解而接纳，并因理解而达成共识。

（二）法官是司法、执法信用的督察者。

从司法的角度来讲，“判决书说理”将督促并显示司法公正；并且，从政府具体行政行为纳入行政诉讼的的角度来讲，“判决书说理”下的司法公正还将促使政府守法。

司法作为社会正义的最后一道防线和社会信用体系的最后支撑，其信用意义与活动的生动、具象性以及作为法律的最终表达，使之备受瞩目和易于感知。依“眼见为实”之常理，司法信用必然要求公开透明的判决程序。司法需要权威，而权威来自公众的认可。人们从充分、深入阐明了事实认定和法律适用理由的判决书中眼见着“法律面前人人平等”了，司法便是可以信任的，这就意味着受司法监督的行政也可能因公正的司法监督而变得可以信任。当然，这里所谓的信任只是一个理性分析的假想结果，事实上的“信任”要以事实上的公正为前提。但是，既然司法信用和行政信用被证实，那么，受到信任的司法机关、行政机关的诚实守法就应是既成事实。我们至少从这一分析结论中洞见了诚信与信任的良性循环以及意欲、甚至已经诚实守法的司法、行政如何将诚信昭示天下，取信于民，从而重构社会诚信。以上关系可简单图示为：判决书说理→要求并昭示司法公正→进而要求并昭示行政守法→启动社会诚信危机救亡机制→以点带面延展诚信→达致 “诚信”的社会常态及其社会心理。“正义被看见实现”的此番作用还可依经济分析方法阐释。即当一个社会的绝大多数主体守法，守法的行为就有效率，而且这种效益性将扩张和弥散，进而加强其他社会规范的信用，使社会整体信用选择最优；反之，如果绝大多数主体不守法或倾向于规避法律，守法行为不仅无效率，还会带来严重后果，即所有人都会从利己目的出发，对法律采取消极抵触的态度。这个结论为“政府不守法，百姓为何守法”以至社会普遍的造假、背信证成。可见，以司法、行政在社会生活中的显要地位，由“正义被看见实现”造就的法律信用将是社会诚信心理重构图景中的浓墨重彩，其意义不仅在于社会和谐、稳定，其影响将远及民族心性文明之文化品格。

二、法律解释中的立法者形象

判决书说理应面向法律，是依法说理，要特别注重法律系统化分析，融法理于法律之中，说出立法者没有机会说的话，为法律补白。法官在这里是一个立法者的形象。

依据我国《立法法》的规定，“公布”是制定法律的必经程序，未经公布的“法律”不是法律。我们通常对此作形式意义上的理解，但是，规范性法律文本的公布就真的是法律的公布吗？法律以文字为载体，文字是形式，文字的背后是法律的内容。文字表达的多义和相对不确定性等等文字的局限性，使得由文字表达的法律内容存在相对不确定性，有时甚至不能涵盖全部法律意义。甚至，“之所以出现所谓的法律解释困难，是在立法机关完全没有概念的时候——当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题；这时，法官必须做的并不是确定当年立法机关心中对某个问题究竟是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图”[1]。格雷在《法律的性质和渊源》中如是说。布莱克斯东说法官是“活着的法律的宣示者”[1]；吴经熊也说，“真正的法律不能在法典和法规的书籍中找到，而是在法官的诠释中”[9]。大约可以成为共识的是：法官适用法律时确定的法律规范的含义才是真正意义上的法律。最显而易见的理由，第一，只有在这时，人们才得以知晓其庐山真面目，这才是实质意义上的公布；第二，在司法活动中被用以调整社会关系的法律是经由法官确定其含义的法律，换言之，司法之中，法律的意义最终出自法官，与存在于规范性法律文本中的法律相较，这才是产生了现实意义的法律，因而是真正意义上的法律。虽然全国人大常委会在1955年8月《关于解释法律问题的决议》和1981年6月《关于加强法律解释工作的决议》都明确将法定解释分为立法、行政和司法解释，并明确授权最高司法机关对其法律适用中的法律问题进行解释，实指最高司法机关制定发布的司法解释文件具有规范性的普遍约束力，但这并“不能把法官在具体法律适用中的解释排除在‘法定解释’之外，因为显而易见，‘没有法律解释就没有法律适用’本是法律界的基本常识”[10]，法官在具体适用法律中解释法律是法律思维的必经环节，因此“司法解释概念中就必然包含一般意义和特指的法律解释两部分，二者均属于‘有权解释’”[10]。其中，特指的法律解释即最高司法机关的法律解释，它的目的和功能在于统一司法适用，属于规范性司法解释；一般意义的法律解释即法官在法律适用中的解释，属于个别性司法解释，仅对具体案件适用而不具有规范性。尽管法官的解释不具有规范效力，但无可否认的是，无论我们是否承认“法官造法”，法官的解释都是法律解释的终端，法官是法律的最后捉刀人，人们看见的、在意的、产生了实效的法律来自法官。

这就是我们为什么要求在判决书中看到法官的立法者形象。

三、道德教育与普法教育中的教师形象

在法官成为公众人物的当今之世，法官判决的影响力绝不仅仅是及于当事人及其亲友，以案件事实的迁延以及判决结果的辐射扩展开来的案件可以一石激起千层浪。最典型的例证是南京彭宇案。其一审判决书用常理推论代替证据作为事实认定的依据，判决书称“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”。

“由于法官所用之‘常理’具有法律效力，将强制性的修正社会原来的常理认知。相关政府法律部门，也没有公开宣传一审“常理”不符合审理规则，表明杜绝此类“常理”。彭宇案使社会认知到，做好事可能遭遇被一审“常理”甚至被二审终审“常理”的巨大威胁。自此，一审法官所用之‘常理’在逐步成为新的社会规范，社会道德风气剧烈滑坡”[11]。波斯纳在《法官如何思考》中谈到：法律中充满了意识形态，法条主义与态度理论之间真正的中间地带是对法律的三重理解，法律教义（规则和标准），教义衍生和运用技巧以及社会观和伦理观（政策），在某种情况下，还有纯粹裁量权的行使[12]。法官断案是一个主观见之于客观的过程，昭告天下的法院判决以国家强制力为后盾诉说着法律中的情理、事理与伦理，其情、其理，民不可谓无忌；人类的心灵是和其他事物一样具有再生产倾向的，由判决书传播的情、理、法将以当事人为中心弥散开来。其间，法官在不知不觉中充当了一个道德与普法的教师。

判决书说理是普及法律知识、培养法治理念的最为有效的途径。对于全民普法运动的受动者来说，法律宣讲是泛泛而谈，不及要害的；但对涉案人员来说，具体的法律适用直接关涉其利益，他们会象一个法官那样主动去发现法律、解释法律，进行法律推理和利益衡量，并将其结果与法官的结论两相对照，其结果是判决书的“说清楚”客观上起到了教导百姓从法律上思考、培养百姓法律思维的作用，而由此一渠道传输与人的法律知识、心理、观念将被深刻铭记。最终，“当司法者提供的司法产品（判决书、调解书等等）获得了广泛的社会需求之后，司法过程中的法律适用问题日渐浮出水面，成为了我们这个时代所需要、所期待的‘法学知识’”[13]。

四、法律服务中的售货员形象

判决书作为司法机关为社会提供法律服务的产品说明书，“说理”应面向社会公众，而不能仅仅局限于“法官认为如此即可”。当判决成为产品，检验该产品优劣的行业标准是是否“以事实为根据，以法律为准绳”，“正确、及时、合法”，此一标准是老百姓耳熟能详的。当今中国民意时代是一个渴望正义、渴望诚信的时代，公众越来越多的对于疑难典型案件倾注强烈的个人感情，这已经不仅仅是对于一个案件的关注；同样，在这个时代，一个公正判决的意义也不仅仅及于一案、一事、一人，一个公正的判决对于全体社会成员而言乃是司法公正的象征。因此，“说理”有必要对民意作出回应。在此，法官是一个售货员的形象。

法官作为售货员的形象出场是基于人民主权理论。大陆法系国家有公法人与私法人的划分，其中，公法人是指以公共利益为目的，即以提高政府效能、满足公众需要和改善公共福利为目的而设立的法人。如国家、国家机关、行政区域单位以及一些国家的国有企业事业单位等[14]。这一划分目前在我国尚未引起足够重视，这本是中国社会民众主体意识长期缺失的现实写照。

在我国法学理论和法律制度中，国家权力以两种身份出场，一是作为民事活动主体而被称之为法人，二是在其权力行使活动中以身份名之，不以法人相称。称呼或不称法人，这个理由来得波澜不惊，以至于一个关键性的问题长期隐逸于幽暗的深谷：在中国法律及其理论与实践中，法人只是一个民法中的概念，权力机构只在参与民事活动时叫做法人，其实质表达是——权力的一切均与市场无关。果真如此吗？市场在经济学的语境中是“商品交换的场所”，在法学的语境中则意味着法律关系主体双方的平等对话。权力行使需要权威，权力主体与相对人处于不平等的法律地位为权力属性使然，自不待言；笔者在这里要强调的是权力来自人民，国家作为人民的“托管人”也正如民法中的代理人；在法学语境的“市场”中，权力与普罗大众之间乃是一种平等对话的关系。权力主体因此踏入另类市场，成为公法人。笔者认为，“公法人”的称谓应该更着力表达权力执行主体代为人民行使权力而与人民形成平等主体之间的权利义务关系的市场主体身份，从而强调其为人民提供好的服务之本分，这就从权力本源的角度解答了为什么判决书必须说理，揭示出判决书乃是司法机关向市场提供合格产品的产品说明书。判决书说理一方面表达了法官对人民的尽责，另一方面又督促法官审慎依法断案。

五、合议博弈中的商人形象

审判中的合议制度旨在追求案件真相和司法公正的最大化效益。“从历史上看，合议有过两重含义：第一，同一个职务由多人承担，或若干职务处于相互间直接权限的竞争之中，相互间有否定权。第二，只有通过若干人的合作，才能使一项命令合法产生，或者采取多数表决的原则”[15]。无论在第一种或是第二种含义上，作为合议成员的法官都应是锱铢必较的商人形象。因为，只有在“观点的自由市场”①，商人形象的法官细察案情、精研法律，不吝言辞，据理力争，在各种观点的交锋中，案件事实才能浮出水面，法情法理也才愈辩愈明。尤为重要的是，法官的所有精彩片刻终将凝聚在判决书的说理之中，法官各说各的理，少数意见与多数意见在判决书中一并呈现，法官自然不敢怠惰。

然而，判决书公布少数人意见在中国只是极个别法院的作法；甚至关于这一问题的认识在理论和实务界也还未能达成共识。

从理论上讲，顺应自然才有自由。英美法系法院的案件判决书一直就有法官不同意见的表达：占多数的法官的意见与占少数的法官的意见同时被写入判决书中，前一意见叫做判决理由，决定着本案的判决结果，并作为先例对以后同类案件产生拘束力；后一意见叫做附带意见，对本案判决没有影响，只对以后同类案件产生说服力。这种相佐意见全面陈述的方式与英美法系法律的生成方式有关，但并非以判例法渊源为其存在的必要前提。事实上，无论人类理性多么伟大，法律的局限性始终存在；判例法和制定法都不能消除法律解释或判决的多样化可能。既然如此，我们的判决书当然不能只有支持判决结论的一种声音。

从制度上讲，最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干问题》第四条规定：“合议庭的审判活动由审判长主持，全体成员参与案件的审理、评议、裁判，共同对案件认定事实和法律适用负责。”这一制度安排本质上确定了每一位合议庭成员对判决结果的责任。如果给权力配套以严格、严密、受人民监督的切实可行的问责制度，强化权力主体的责任意识，则对参案法官来说，在判决书中各陈己见与其说是责任，毋宁说是权利——自保的权利。我们的制度设计本身就应让敷衍塞责者、徇私枉法者为自己的行为埋单；让公职人员以商人的较真对待己任。

六、面向学说说理中的学者形象

法官在判决书中“面向学说”，必然使得法官在不意之间展示学者形象。

法官作为学者乃是法律与法学的最佳纽带。法律与人类的扭结绝不局限于某一国、某一时，相反，无数的某一国、一时的法律将要结成人类法律的整体，连接人类的过去、现在、未来。这个道理说明：任何法律都不是孤立存在，立法者、司法者关于法律的视野要足够开阔，关于法律的眼光要达到至高境界。这个“境界”可以借用伯尔曼对于法学的期许来表达：法律被信奉，而这不仅涉及理性和意志，还涉及感情、直觉和信仰，涉及整个社会的信奉[16]。登高之路艰险而漫长，需要法律与法学联手。法律与法学的关系犹如空中飞行之于地面导航。有学者指出法学的三大社会功能：“通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则，通过揭示意义而促进社会成员间达成基本的共识，通过批判社会现实而树立起整个社会所必须的正义准则。”具体而言，当法学找到了蕴藏在人类社会秩序下面的社会规则，正式规则与社会秩序就会相得益彰[17]。法官作为学者的意义正是在于将法学研究成果转换为法律实践。

“判决书说理”不能回避学说，面向学说“说理”不可避免的要求法官在审判过程甚至平时就要关注学说，研究学术，这将有助于法学理论与法律实践相互交融。对法官来说，学说对案件焦点的各种不同观点展现法律解释、法律观念的多样性，正是这种多样性带来关于法律的多角度深入思考并更趋接近真理，革除谬见；另一方面，法官对学说观点的评析、废立直接面向社会，把公众引入法学的“意义世界”，而好的判决、好的学说阐释无疑将以其强大的影响力在社会土壤中培植法治理念之花。最为紧要的是，由法律、法学共同倡明的正义准则可望逐渐为社会接受，经由法律的训练而至道德强化，人类或可遥望“伦理的公民社会”②。

七、结语

通过判决书看到的法官形象足以唤起我们对法官司法角色的深深“敬畏”。所敬的是法官立于道德高地，为人类正义问诊把脉、推波助澜；所畏的是法官手操正义之剑，然剑锋鲁钝、无所作为，甚而反其道行之。思考在所敬与所畏之间游走，一个不假思索的结论是：我们不仅要有能够担当人类正义使者的高素质的法官，更要有能够造就高素质法官的制度和容许高素质法官施展拳脚的时空环境。我们需要以国民的全体警醒来对抗积弊深重的中国官场文化。一兵一卒无以撼江河，全民的觉醒才是希望之所在。

[注释]：

①据百度百科：“观点的自由市场”最早由英国政论家、文学家约翰·弥尔顿提出。弥尔顿认为真理是通过各种意思、观点之间自由辩论和竞争获得，而非权力赐予的。必须允许各种思想、言论、价值观在社会上自由的流行，如同一个自由市场一样，才能让人们在比较和鉴别中认识真理。

②伦理的公民社会是康德对人类社会发展最终目标的构想。参见严存生主编《西方法律思想史》，法律出版社2004年出版，第191、192页

[1][德]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京：商务印书馆，2010：4.

[2][加拿大]安东尼奥·拉默.法官的角色与作用[J].人民司法,1999,(11).

[3]吕忠梅.法眼观庭[M].北京：北京大学出版社，2006：12.

[4]杜豫苏.判决书写作风格与法官品格——香港前高等法院上诉庭大法官廖子明印象[EB/OL].http://www.sina.com.cn 2008-12-31-07:22.2012-06-22.

[5]魏吉华.论法律信用[J].政治与法律,2000,（4）.

[6][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译.北京：商务印书馆,1982:188.

[7]国务院法制办.1898部规章被废止或宣布失效[EB/OL].http://news.sina.com.cn/o/2008-07-23/062714204012s.shtml,2012-7-13.

[8]丰红梅,李喜燕.规章立废与法律信用-以国家免检制度的命运为视角[J].山东社会科学,2009,(2).

[9]转引自吕世伦.法的真善美——法美学初探[M].北京：法律出版社，2004,554.