林艺容，阮授智

（1.福建师范大学 福建福州 350108）（2.福建省东山县纪委 福建东山 363400）

一、强制采集人体样本信息的属性及价值

强制采集人体样本信息是指在法律、法规授权下，为维护国家安全和社会管理秩序、适应行政机关在行政管理、刑事侦查等方面的需求，行政机关和其他合法主体按法定条件、程序和要求强制性采集、管理和使用公民人体样本信息的活动。从强制采集人体样本信息的定义来看，其涵盖三个方面的内容：首先是人体样本信息的界定。人体样本信息是从属于个人信息的一部分，所谓个人信息，是指现实生活中“能够识别特定个人的一切信息”，其范围很广，包括文档、音频文件、指纹、档案等。可以说，个人信息实际上是人权的基本内容。人体样本信息的范围则包括人体血液、唾液、精液、尿液、粪便及人体其他组织和分泌物、毛发、阴毛、指甲、指纹、掌纹及身体任何其他部位类似的印记乃至个体活动信息的记录。其次是行政机关强制采集的界定。既包括行政强制采集，又包括刑事强制采集。所谓行政强制采集，是指行政机关及其工作人员在公共行政管理活动中为预防或制止违法行为、控制危害社会行为的发生或为保全证据、确保行政权力的有效行使而采取的对相对人人体样本信息进行强制采集的具体行政行为。而刑事诉讼中的强制采集人体样本信息是指公安等司法机关为刑事案件的侦查破案需要强制从相对人体内或者体外收集样本或标本并对样本进行鉴定或比对以达到司法目的需要的行为过程。强制采集人体样本信息的主体只能是行政机关、侦查机关及其工作人员，并且必须有法律法规的明确授权，其余任何机关和个人都无权进行人体样本信息的采集。第三是采集使用方式方法。强制采集人体样本信息，其所使用的是暴力、强制性的方式方法，而不是自愿或采用其他温和形式进行采集；采集的是个人的隐私信息，而非公开性的信息。公民自愿的将人体样本信息交由有关国家机关，不属于强制采集人体样本信息的范畴，不在本文的讨论范围之内。

强制采集人体样本信息作为目前国家机关执法中维护国家安全、社会稳定、行政管理和侦查破案的强制措施做法，在现实社会中得到了较为广泛的应用，如强制DNA采集、强制检测ADIS病毒，强制隔离检测流行病毒，强制毒品、酒精检测，指纹、毛发、脚印等方面的采集。强制采集的人体样本信息在强化社会管理、监测和预防重大疫情、加强出入境管理、侦查破案和打击违法犯罪等方面发挥了独特作用、收到了较好的管理效果。但这些涉及到刑事和行政强制的做法却很大程度上缺乏法律法规的授权与支持，强制采集人体样本信息作为权力机关的一种强制措施，不但可能造成对公民人身的侵害，还可能侵犯公民的隐私权、名誉权、甚至人身自由和人格尊严，势必对公民基本权利造成冲击。构建强制采集人体样本信息完善的法律体系，是解决强制采集人体样本信息存在的问题，平衡权力与权利关系必须予以正视并研究解决的课题。

二、从我国强制采集人体样本信息实践看加强相关立法的必要性

从实践来看，尽管我国立法没有对强制采集人体样本信息做出规定，但在实践中已广泛实施强制采集人体样本信息行为：入学（军警院校）、案件侦查、失踪人员查找、疾病控制的需要，有关DNA鉴定、指纹鉴定等人体样本信息采集已经被广泛的运用。在这些信息采集中，样品的收集尽管有相当一部分是在得到被采样人同意的情况下提取的，但也存在一部分是在违背被采样人意愿的情况下获得的。因此，在立法没有授权的情况下，行政机关进行的强制采集人体样本信息实际上已经违背了法治社会的人权保障目标。不仅如此，由于没有任何相应的法律规范，追诉机关自发进行的强制采集人体样本信息行为几乎不受任何控制和约束，法治社会关于强制采集人体样本信息必须遵守的比例原则、令状原则等更是无从谈起。因此，“在法治社会公权力限制私权利应当遵守的三项基本原则都被违背的情况下，目前强制采集人体样本信息在我国的实施必然导致公权力与公民权利之间的严重失衡”[1]。

到目前为止，我国法律对个人信息的保护基本属于一种“间接保护”，即个人信息(隐私)主要是通过个人名誉权来保护的。没有相关法律法规可以用来规范对个人信息数据的管理与利用。对名誉权、肖像权等隐私权的保护也只是散落在民法当中，而对于网络上和数据库中的个人隐私信息的保护更是从未涉及，而强制采集人体样本信息也是个人信息的重要组成。强制采集人体样本信息制度还处于空白状态。现有法律制度中，与强制采集人体样本信息非常类似的是刑事诉讼法中规定的人身检查制度。我国《刑事诉讼法》第105条规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。”从此可以看出，人身检查是指侦查人员为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，依法对其人身进行检查的一种侦查活动。我国的身体检查实际上是从勘验的角度进行的身体检查，有别于为司法鉴定服务的身体检查，与强制采集人体样本信息是实质完全不同的两个概念。

就我国当前强制采集人体样本信息的实务来看，强制采集人体样本信息只是作为一般的侦查方法和社会管理手段，而且相关立法没有将人的信息保护权放在与人身自由权同等的地位进行保护，而欧美各国将对于个人信息的保护视为保护人权的具体表现，多采取专门立法的形式保护个人信息多以隐私法、信息法、资料法命名，建立了完善的个人信息保护的法律体系，并且严格的执行[2]。从强制行为在中国的实施这个宏观背景中考察强制采集人体样本信息制度，就会发现强制采集人体样本信息所体现的公权力与公民权利是严重失衡的状态。基于此，笔者认为：探讨强制采集人体样本信息，一方面可以明确强制采集人体样本信息的条件、范畴程序，为今后立法提供一个框架和方法；另一方面，有利于对公民个人信息不受非法采集的保护，从而维护公民的基本人权，提高我国相关部门和公民对公民权的认识理解，以推进对强制采集人体样本信息的立法。

三、强制采集人体样本信息的基本法律原则

（一）主体法定原则。

限定强制采集人体样本信息的实施主体。目前，强制采集人体样本信息的主体除了公安机关、医务部门、民政部门等行政机关外、还有公司、单位出于安全及考勤需要，对职员进行自愿或强制采集指纹等诸多类型。因此首先需要明确的是强制采集人体样本信息的主体应当统一由法律明确规定必须由行政机关行使；其次，行政机关虽然拥有强制采集人体样本信息的实施权利，但这并不代表行政机关的什么部门都可以强制采集人体样本信息，强制采集人体样本信息实施主体在立法中应当严格控制，明确表示哪些机关可以实施，而哪些机关不能实施；第三是严格限制强制采集人体样本信息的授权和委托。对强制采集人体样本信息的授权和委托要有法律依据，受授权和受委托的组织必须符合法定条件。

（二）程序法定原则。

我国现有法律规定的强制采集人体样本信息都是由行政机关内部审批，而缺乏外部制约，容易随意行使。而域外大都实行令状主义原则，如需强制采集人体样本信息，只能在符合法定要件，并经法官批准才可实行，具体表现为程序法定和法官令状主义。程序法定要求如法律无明文规定，就不能对人体样本信息进行采集，如法律批准对人体样本信息进行采集，也应当严格按照法律要求行事，原则上应当事先由法官采用书面授权的方式批准，令状应载明采集对象的基本情况、采集的具体要求内容等情况。

（三）内容法定原则。

内容法定是指强制采集人体样本信息的主体、客体、对象、类型和手段的内容由法律规定，而不许行政机关自行设定。包括两个层次：一是行政机关不得创设法律所不认可的强制采集人体样本信息的内容；二是明确规强制采集人体样本信息的种类，以维护法律的严肃性和一定时空范围内的同一性。强制采集人体样本信息内容法定有利于行政机关在实施时有法可依，存在唯一性，避免因理解歧义而产生不必要的纷争。

（四）权限法定原则。

权限法定是指凡是超出法定权限或突破法定程序的行政机关行为，都应当被禁止，任何权利受到侵害的公民都有权抵制，并获得相应的法律救济。行政机关严格依法办事，是依法治国的内在要求，它不仅有利于维护法律的尊严和权威，而且可以为广大人民群众起到示范和带头作用。严格依法办事，包括两层含义：一是要严格依照法定的权限办事，控制行政机关的自由裁量权，即职权法定；二是要严格依照法定的程序办事，控制行政机关在手段上的选择，即程序法定。

（五）救济法定原则。

救济法定是指强制采集人体样本信息使公民的基本权利受到侵害时，由法定的行政机关依照法定的程序予以矫正、恢复或补救，确保其公民基本权利不受侵害。救济法定应遵守的原则有事后救济原则、救济主体法定原则和正当程序原则。救济权是一种基本的宪法权利。其对于权利的保障至关重要。如果没有救济权，权利就没有任何意义，也就根本上谈不上有什么保障可言。 “救济既是对法定权利的保护，也是对道德权利的宣示”。“无救济即无权利”，这一原则实际上是法律至上原则的不可分割且不可或缺的一部分，也是正义的要求所在。

四、强制采集人体样本信息的实体规范

（一）强制采集人体样本信息的主体。

目前，强制采集人体样本信息的主体除了公安机关之外，还有医务部门、民政部门、甚至于公司、单位出于安全及考勤需要，对职员进行自愿或强制采集指纹。因此首先需要明确的是强制采集人体样本信息的主体应当统一于一个机构——行政机关；其次，行政机关虽然拥有强制采集人体样本信息的实施权利，但这并不代表行政机关的什么部门都可以强制采集人体样本信息，强制采集人体样本信息实施主体在立法中应当严格控制，明确表示哪些机关可以实施，而哪些机关不能实施；第三是严格限制强制采集人体样本信息的授权和委托。对强制采集人体样本信息的授权和委托要有法律依据，受授权和受委托的组织必须符合法定条件。强制采集人体样本信息的主体只能是行政机关，具体行使强制采集人体样本信息的人员，应以行政机关工作人员为主，必要时，可依照相关程序和规定由聘用人员或聘请委托医务部门等独立资格机构的资格人员行使。

（二）强制采集人体样本信息的客体。

强制采集人体样本信息的客体是相对人的人身、自由、行为等。强制采集人体样本信息的对象是可能对社会公共利益、公共健康和安全构成危害和不利而需要进行强制采样以确认其是否存在某些行为和状态的相对人。因此应准确界定被检查人的范围，建议将证人纳入身体检查的范围的同时建立证人拒绝人身检查的制度。基于与亲属拒绝作证权同样的理由，即维护家庭和谐稳定、亲属之间的信赖和亲情价值，原则上应创设近亲属拒绝接受身体检查的特权。当然，为了防止拒绝检查人员范围过大，应将拒绝检查的亲属限制在近亲属的范围之内。对于有权拒绝接受检查的人，检查人员有义务告知其有此权利。如未对其告知，则所得结果不能作为证据使用。同时，考虑到重大社会利益的保护，还应规定证人拒绝检查的例外情况[2]。

（三）强制采集人体样本信息的种类。

规定强制采集人体样本信息的种类目的是加强对被采集对象的保护：一是采集方式不得损害被采集对象的身体健康采取对被检查人权利损害最小的种类和方法，同时也不得损害人格尊严；二是对采集过程中获取的个人隐私应当保密。

其种类根据采集手段和隐私程度可分为两大类型：一是对承载有采集对象的非生物检材信息的载体进行的强制采集，如指纹、脚印、声纹、虹膜、影像资料；二是对人体生物检材进行的强制采集。又可分为两种类型：第一类是不涉及人体隐私性的除阴毛、腋毛外的毛发以及尿液、汗液、唾液等检材，第二类涉及人体隐私性的血液、精液、阴毛、腋毛以及其他人体组织。

（四）强制采集人体样本信息的条件。

强制采集人体样本信息的条件是权限法定的主要组成部分，设置强制采集的启动条件可以克服由于对强制采集人体样本信息的条件没有规定造成了启动的任意性。因此应具体规定强制采集人体样本信息的条件，根据我国国情和实践情况，设置强制采集的启动范围条件可列举如下：1.基于国家安全的需要的；2.发生刑事案件需要确定或排除嫌疑人的；3.收集被打击处理的违法犯罪前科人员需要的；4.发现未报真实姓名的违法犯罪嫌疑人员；5.发生流行性疾病需进行疾病控制的；6.发生重大灾害事故的；7.人员失踪需要采集亲属样本；8.发现未知名尸体。其中，第一至第四项采集对象的年龄应严格限定在16周岁以上，对其中涉嫌八种重大犯罪的嫌疑人员，采集对象的年龄可放宽到14周岁以上。

（五）样本信息的管理和使用。

信息管理是一把双刃剑，规范管理，必将带来良好的社会效果；如因管理不善遭到不当收集、恶意使用、篡改，将会扰乱公民的生活安宁，危害公民。而涉及隐私权等公民基本权利的人体样本信息更是如此。只有加强强制采集人体样本信息档案管理工作，明确管理职责，规范管理行为，才能充分发挥强制采集人体样本信息的作用，维护公民的基本权利。人体样本信息被强制采集后，如因管理不善，遭到不当收集、恶意使用、篡改，将会扰乱公民的生活安宁，危害公民。人体样本信息涉及等隐私权等公民基本权利，如果国家长期保存这些样本，将会对公民的隐私权构成威胁。因此对于强制采集的人体样本资料，应制定保存、使用、销毁的相关规定。如在刑事诉讼程序结束后，如果对被采集人做出撤销案件、不起诉或无罪判决处理，或者基于其他理由足以认定其将来不会犯罪，以及在澄清案件时也不会用到同样资料时，被采集人有权要求将其数据和其他资料销毁，司法机关应将样本迅速销毁。对于特殊情况下资料的保存，应当规定具体的条件和程序。还应规定对取得的资料的保密制度，防止任何情况下因信息泄漏而造成的对被检查人隐私权的侵犯。对人体样本信息以计算机管理为主、手工管理为辅。各级行政机关采集人体样本信息后，应当及时将人体样本信息录入并传送到指定的数据库。各级行政机关指定部门应当及时做好人体样本信息数据库的增、删、改等工作，保证人体样本信息的完整、准确、鲜活，建立强制采集人体样本信息的应用机制。对相关部门在工作中需要查询强制采集人体样本信息的，行政机关应当告知其向指定部门出具书面申请，由指定部门负责人审批同意后协助查询。

（六）保障采集对象的救济权利。

当前，由于缺乏相关立法，我国强制采集人体样本信息的过多、过宽、过滥，很大程度上处于一种无法可依的状态，加之相关机构随意扩权，而对众多不符合规定的人员进行强制采集人体样本信息；存在大量违反程序和侵害人格、侮辱尊严的情形。因此设立强制采集人体样本信息的救济制度就显得非常重要。具体来说，就是要在强制采集人体样本信息的全过程赋予相对人自救的权利，如获得告知权、律师帮助权、律师在场权、提出异议权、未经法定事由条件拒绝采集、拒绝非法定种类和方式的采集，可以依法提出听证、行政复议、行政诉讼乃至国家赔偿的要求。

五、强制采集人体样本信息立法体系的程序规范

1791年法国宪法对“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告、逮捕和拘留任何人”加以了确认，该原则随后被大陆法系其他国家所吸收，从此推导出法治国家程序原则，即程序法定原则[4]。程序法定原则作为现代法治原则在刑事诉讼活动中的体现，其基本内容主要包括两个方面：一是立法方面，即为了追究犯罪和保障人权，国家应当通过立法明确规定和设置相应的诉讼程序；二是司法方面，即要求行政机关、检察机关、法院和所有诉讼参加人进行诉讼活动，都必须遵守法定的程序。程序规范可以说是强制采集人体样本信息法制化的基石，只有通过程序规范才能在授予行政机关强制采集人体样本信息的同时对这种权力的恣意行使起到一定的防范作用。由于强制采集人体样本信息可能侵害相对人的身体健康和人格尊严，所以立法应明确规定强制采集人体样本信息的程序规范。

笔者认为，对强制采集人体样本信息程序控制上应当包括采集前的条件及审批程序，执行过程中运作的监督及事后对这些采集手段的异议和救济三个方面的内容。现将强制采集人体样本信息的具体程序规范如下：

（一）确认是否符合以下强制采集人体样本信息的启动。

1.基于国家安全的需要的；2.发生刑事案件需要确定或排除嫌疑人的；3.收集被打击处理的违法犯罪前科人员需要的；4.发现未报真实姓名的违法犯罪嫌疑人员；5.发生流行性疾病需进行疾病控制的；6.发生重大灾害事故的；7.人员失踪需要采集亲属样本；8.发现未知名尸体。

（二）确认是否符合强制采集人体样本信息法律法规的规定。

审查强制采集人体样本信息的行为有无执法的规范性文件、制度、措施等法律依据。

（三）办理法律手续。

由经办人员填写强制采集人体样本信息呈批表，根据采集的不同要求分级呈报审批，开具强制采集人体样本信息决定书，告知被采集对象采样原因、用途以及相关权利义务并通知其家属。

（四）实施采集流程。

1.人身检查：由经办人员根据强制采集人体样本信息有关规定，按照从上到下、从外到内的顺序，对被采集对象进行人身检查，重点检查体表标记、特殊特征等。2.人像拍摄：包括面部正面、左侧面、右侧面相。如其他部位有特殊标记的，也应拍照固定。3.根据采集要求对人体样本（指纹、脚印、声纹、虹膜、影像资料、尿液、汗液、唾液、血液、精液、阴毛、腋毛以及其他人体组织）进行单采或多采。4.使用适当包装物予以保存。5.由经办人员、被采集人、见证人分别签字确认。6.送交相关部门检验或保存。7.出具鉴定结论，根据法定要求将鉴定结论告知相关人员和机构。

（五）制作采样笔录。

为保证采样程序的正当性和事后审查的便利，应当对采样全程作出笔录，有条件的可考虑全程录像保存,并由相关人员签字确认。

（六）录入信息和查询比对。

经办人员负责强制采集人体样本信息的录入，所有被强制采集的人体样本信息必须在24小时内录入计算机，并做到准确真实，内容完整，用语规范。承办过程中新增和变化的信息要及时补充和修改。信息采集人员在采集、录入人体样本信息时要及时进行查证，主要进行“四查”。查真，即在“常住人口信息管理系统”核查其身份的真实性，在“疑似失踪人员信息系统”等系统中查是否失踪人员；查重，即在刑侦部门管理的刑侦综合信息系统、指纹自动识别系统和监管部门管理的全国违法犯罪人员信息系统及全国综合信息查询系统中查询是否已经被采集录入，是否具有违法犯罪前科劣迹；查逃，即在“在逃人员信息系统”查询比对是否网上逃犯；查疑，即利用社会信息、公安内部信息查询其活动轨迹，查询其是否有其他违法犯罪嫌疑。

强制采集人体样本信息与人权保障在终极目标上是一致的。因此，尽管二者在现实中产生了种种冲突，在强制采集人体样本信息过程中侵犯公民基本人权的案件屡屡发生，但是通过在强制采集人体样本信息的实体规范、程序规范制度设计中加入人权保障的评价标准和价值体系，就能达到二者间某种程度的动态衡平，以使强制采集人体样本信息在充分尊重和保障基本人权的前提下真正起到强化社会管理、打击违法犯罪、凸现证据作用、促进对外交流的作用。

[1]陈光中,陈学权.强制采样与人权保障的冲突与平衡[J].现代法学，2005，（5）.

[2]李玉华.人体样本收集的法律规制[J].人民检察，2007，(1).

[3]宋志军.我国刑事人身检查制度探析[J].政法学刊,2007，(2).

[4]章剑生.行政程序法原理[M].中国政法大学出版社，1994:38.