刘国庆

（韩山师范学院 广东潮州 521041）

为了有效地解决证人出庭难，导致被告人质证难的问题，我国新刑事诉讼法第187条及188条分别就证人出庭的实质条件以及不出庭导致的法律制裁后果进行了规定，学界给予积极评价。笔者却认为新刑事诉讼法课予证人出庭作证的义务，还规定了相应的惩罚后果，但对于特殊案件审理中证人的保护问题没有作出规定，有失偏颇。质证权①乃被告人的基本人权，具有普世价值，保障此项权利固然重要，但证人的保护也不可忽视。二者之间存在此消彼长的关系，如何在二者之间维系一种必要的均衡呢？欧洲人权法院经过多年的发展，积累了一些有益的经验，值得我们关注。

一、质证权基本范畴考察

刑事被告人享有与证人，尤其是不利于自身的证人对质是其基本人权，已经超越国别及诉讼模式差异，具有普适性。被告人的对质权在一系列国际公约中得到彰显，比如《公民权利和政治权利国际公约》与《联合国人权公约》第14条第3款指出：在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证。其中（戊）部分均规定：讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。《欧洲人权公约》第6条第3款关于凡受刑事罪指控者具有下列最低限度权利的（4）部分规定：询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问。

（一）质证权的含义。

质证权核心要义为“被告人在整个诉讼程序中至少应享有一次面对面、全方位去挑战、质疑及发问不利证人并要求回答的适当机会”[1]。其具体内涵如下：（1）面对面。所谓面对面权利包括以下两层内容：其一，被告人在审判中出席到场且目视证人的权利。[2]其二，刑事被告人与证人面对面的权利[3]。证人在作出证词之时或紧随其后应保障被告人面对面当场对其质证的机会，为了保障被告人的此项权利应事先通知被告人及其辩护人。（2）不利证人。此处所指的不利证人是指陈述人所作的陈述存在争议且被用来作为不利于对被告人裁判的根据，该陈述既可以言词的方式作出也可以书面的形式作出。（3）全方位。全方位表达的是被告人有权要求与不利于己的证人全方位质证，具体来讲就是针对不利证人指控的所有争议点，被告人都应有机会指出质疑并提问的适当机会。（4）适当机会。适当机会所表达的是被告人与不利于己证人进行面对面对质提问并要求予以回答的可能性，而非现实上的行使，比如给被告人提供了机会，但被告人主动放弃也不算作是违反质证权的要求。关键在于是否已给予被告人对不利于己证人行使对等提问与要求回答的可能性。（5）质证的程序阶段。被告人的质证权在审判阶段表现地最为突出，保障最为有力。但并不局限于此，在审前阶段也有其存在的空间。

（二）质证权的价值。

刑事诉讼中的质证权具有十分重要的价值，主要表现为以下两个方面：（1）有助于发现案件真相。通常情况下，被告人与案件审理结果利益攸关，因此被告人有最强烈的动机质证证人以发现证词瑕疵的动力，从这个角度来讲，被告人质证证人以发现瑕疵，非法官讯问所能取代。通常被告人对案件的始末最为清楚，而且一般证人比较会在人的背后捏造事实诬陷他人，被告人通过当面质证证人最有能力提出适当的问题，最能发现证人陈述与事实不一之处，戳破证人的知觉记忆表达能力的瑕疵，使其无法自圆其说，裁判者也可以据以考察证人证词的可信性。美国证据法大师威格莫尔（Wigmore）曾高度赞誉质证制度，指出该制度是人类所迄今为止所能发明的发现案件真相的最佳装置。（2）有助于维护审判公正。任何人在面对刑事追诉讼时，要求与指控者面对面对质是人类的本能反应，也是确保审判公平的要素。被告人与证人面对面，能使被告人亲自观察审判中证人作证的程序，使被告人对于审判程序心服口服，维持程序的公平性。总之，质证权既有利于发现案件真相，也有助于维护审判程序的公正性，应予以保障，“人类历史在传达着这样一种理念，即在人类秉性深处始终视被告人与不利于己证人面对面对质为刑事审判公正不可或缺的元素。根据多数人的意见，对质不仅服务于审判公正，也有助于提升诉讼程序发现真相的能力，因为直面刑事被告人使得证人较背后撒谎更为困难”[4]。

二、欧洲人权法院处理质证权与证人保护的理论与实践

（一）欧洲人权法院处理质证权与证人保护的理论。

欧洲人权法院对于限制被告人质证权的审查与对一般其他权利限制侵犯的审查一样，均以比例原则②为基础，采取三阶段审查标准，具体内容如下：其一，限制理由的正当化。除了发生事实上不能质证的情形之外，比如证人已经死亡，应审查个案中是否存在特别需要予以保障的利益。其二，对质证权限制的最小化。在限制被告人质证权的同时也应注重对其必要的维护保障，在保护证人方式的选择上，应优先选择那些对被告人此项权利造成限制侵害最小的方式进行，坚持手段节制原则。其三，采取佐证原则。通过限制被告人质证权所获得证人证言的使用，必须有其他证据予以佐证，否则，不得将未经质证的不利于被告人的证词作为对被告人定罪的唯一根据。以下就上述问题进行进一步探讨：

1.限制被告人质证权的正当化理由。除了证人已死亡等导致质证权缺失无法兑现外，限制质证权的理由必须具备实质性，并非任何利益的保障均可以作为限制质证权的理由，至少所要保护的利益应当明确且与被告人的质证权对等，如果比较宽泛地指出出于有效打击犯罪的需要是不允许的。欧洲人权法院曾以打击有组织犯罪为例，指出虽然打击有组织犯罪有其重要性，但在民主社会，公民所享有的公平审判程序利益更为重要，不得任意遭受破坏。因此，不得动辄以打击有组织犯罪的困难性来正当化对被告人质证权的限制与侵犯。欧洲人权法院认为出于保护证人利益而限制被告人质证权通常具有正当化理由，但要就证人人身安全遭受侵害可能的理由是否充分进行重点审查，通常有如下情形：（1）匿名证人保护的必要性。（2）性侵犯犯罪中被害证人保护的必要性。

2.次佳防御措施的运用。在具备上述正当化理由后，并非意味着国家可以对被告人的质证权完全撒手不管，与此同时应积极采取措施提供较佳防御措施保障被告人的质证权，将由此给被告人质证权造成的负面影响降至最低，欧洲人权法院强调应尽量通过程序上的参与来弥补被告人因为质证权被限制所带来的不良影响。也就是说当被告人无法面对面质证证人时，国家应以其他方式替代，即以最小侵害的方式来限制被告人质证权的行使。然而并非国家所采取的所有替代手段都被欧洲人权法院认可，原则上，国家所提供的替代措施应足以补偿被告人因质证权受到限制而遭受的损失，其衡量的标准在于被告人的提问权以及证人在接受讯问时被告人的在场权。换言之，能赋予被告人越直接的提问及在场的保障，也就能让被告人有较高程度的参与权，也是较好的补偿措施[5]。就欧洲人权法院近些年的相关案例进行归纳，可见其优先适用的防御措施依次如下：（1）限制质证范围而维持直接质证的方式。在Doorson一案中，欧洲人权法院指出当证人接受法庭讯问时，被告人的辩护人在场并且对证人提问，并且法院已经知悉证人真实身份，可以椐此判断证人证言的真实性。虽然辩护人不能揭露证人身份的相关问题，并且被告人也没有允许在现场，但此举并不违反公约的规定，因为被告人已经通过辩护人依据公约条款的规定向证人行使了质证权，其防御权已得到足够的保障。可见，为了保护证人安全，有限制质证范围及被告人当面质证的必要，只要有被告人的辩护人代替被告人对证人进行当面质证，也是比较不错的补偿措施。（2）被告人间接在场而直接讯问证人。所谓被告人间接在场是指被告人在讯问证人的同时，尽管没有能与证人直面接触，却仍能同步了解讯问的过程情况。具体措施通常为通过同步的声音及影像传送给被告人、证人以化装或变声的方式接受被告人的讯问及被告人通过同步的声音传送给质证证人。虽然上述措施在个案中的运用有别，但均为欧洲人权法院所认可。欧洲人权法院曾指出除非有足够的理由认为出于对证人的有效保护需要对被告人的质证权施加进一步限制的情形下，此种防御措施才是被允许的。能以视频方式进行讯问的不要通过通讯方式，后者阻碍被告人对证人作证时的观察。（3）被告人间接在场间接讯问证人。此种方式就是被告人事先将所要问及的问题列举出来，然后由第三人代其向证人讯问，在讯问证人时，使被告人能参与讯问过程，根据证人的回答再提出新的质疑，比如透过单面镜隔离的方式了解讯问的过程，或同步向被告人转播讯问的过程，以兼顾其在场权。上述质证方式通常用在证人为性犯罪被害人的犯罪案件中。为了在证人保护与被告人防御权之间维系一种均衡，欧洲人权法院否认完全限制被告人质证权的做法，特别强调被告人应有提问的机会及间接在场观看讯问证人过程。欧洲人权法院在考察此种方式是否足以补偿被告人因为质证权被限制而遭受的损失时主要从以下几个方面考察：其一，被告人是否通过第三人向证人进行讯问。其二，在讯问证人时，被告人能否间接在场。其三，讯问证人的全程是否有录音录像以供法院判断证人证言的可靠性。其中前两者是最为重要的。（4）被告人能间接讯问证人而不得在场。尽管欧洲人权法院在上述情形很强调被告人直接或间接的在场权，但在Sapunarescu案中，被告人要求讯问警方的线民以证明对其所指控的贩毒罪行是因为警方线民挑唆所致。对此，欧洲人权法院指出为了防止泄露证人身份，被告人可以书面形式通过第三者向证人讯问，即使没有给予被告人讯问时在场权，仍进行足够的补偿程序。被告人以书面形式将其问题提交给监督线民的警方，再由警察向线民讯问，并在审判中朗读线民的回答，之后该国法院还依据其他证据判决被告人有罪，因此并未违反欧洲人权公约的规定。（5）仅能讯问间接证人。此种情形是指被告人只能讯问曾经讯问过证人的警察、检察官或其他第三人。此种讯问方式明显地剥夺了被告人直接观察证人讯问过程及质疑其证言可信性的可能性，因此对被告人质证权的侵害比较严重，轻易不得使用，只有在使用上述措施仍会对证人造成严重伤害，并且证人非匿名的情况下，才可以考虑使用讯问间接证人的方式以补偿被告人因质证权受到限制而遭受的损失。

3.证明力的降低。对于被告人质证权受到限制而无法充分质证不利于己的证词，欧洲人权法院降低了该证词的证明力。欧洲人权法院建立了佐证法则，即要求国家不得将存在争议且没有经过被告人充分质证的不利证据作为对被告人裁判的唯一依据，即使被告人已于上述次佳方式的使用对其质证权予以补偿。

（二）对欧洲人权法院处理质证权与证人保护二则案例③的考察。

1.关于匿名证人的保护问题。欧洲人权法院关于匿名证人保护问题比较重要的案件为Van Mechelen案，在此案中，申诉人M涉嫌强盗案件，荷兰法院以曾参与此案侦查警察P的证词作为对其定罪裁判的根据之一。为了保护警察P的人身及家庭安全，P以匿名证人方式指控M涉案，P被安排在一个房间由调查法官讯问，M及其辩护人与检察官被安排在另外一个房间，通过声音传送可以了解问答内容并向P提出问题，听取回答。审判时，尽管被告人的辩护人要求P出庭作证接受讯问（至少以蒙面、变声的伪装方式），但荷兰法院以有维持匿名的必要性，并以伪装方式仍有可能揭示其身份为由拒绝讯问要求。本案最后申诉至欧洲人权法院，欧洲人权法院首先就该案匿名的必要性提出质疑，以保护证人为由而维持匿名本应提出充分具体的理由，而当证人是警察这种特殊的身份时标准就更为严格，因为警察作为国家行政机关成员出庭作证是其常见任务。因此，除非有特殊例外情形，才能允许其匿名作证。本案荷兰法院仅宽泛地指出为了维护作证警察及其家庭的人身安全就采取匿名措施，并没有审慎地评估证人有何遭受报复的具体危险，仅凭被告人所犯为重罪一点尚不足以作为警察匿名作证的正当化事由。更何况本案已有未匿名的证人公开指认申诉人犯罪，并没有因此而遭到任何的威胁与恐吓。其次，本案中的警察仅仅是一般的刑事警察，并非什么打入有组织犯罪内部执行特殊使命的卧底警探，比起一般警察，卧底警察更有进行匿名作证的必要性。其实即使是卧底警察也并非一概允许匿名作证，仍应在个案中进行具体考察判断。总之，以被告人犯有重罪或保护证人安全的宽泛说法不足以作为维持证人匿名的充分具体理由。此外，退一步讲，即使有匿名的必要性，荷兰法院也没有优先选择保障被告人防御权的次佳防御手段，即选择对被告人质证权侵害最小的手段，比如此案中可以通过同步传送影像或变声蒙面等伪装措施，而是完全剥夺被告人的质证权，因此本案中荷兰法院的做法有违比例原则中的手段节制原则。即使荷兰法院依据佐证法则的要求降低了匿名证词的证明力，也不足以扭转败诉的结局。欧洲人权法院通过Van Mechelen案确立了证人匿名性保护与被告人防御权如何兼顾的基本准则④。

2.关于性侵害犯罪中被害证人的保护问题。关于此问题欧洲人权法院在Bocos-Cuesta一案中作出明确的裁决。在该案中，申诉人B因为涉嫌猥亵四名未成年人而被定罪处罚。本案证据为四名被害证人在侦查阶段的指证，三位曾侦讯问过幼童的警察的证词，一名被害人亲戚所转述的案发经过以及曾目击B出现于案发现场但没有目睹其犯案的证人证词。尽管审判中被告人一再要求质证被害人证人，但该国法院以保护未成年人的利益为由，认为不应强迫未成年人作证回忆其惨痛的经历，在这方面，被告人的质证权应退居其次，进行利益衡量之后，法院拒绝了被告人的请求。申诉人将该案申诉至欧洲人权法院，欧洲人权法院经过审查认为该国法院关于保护被害人证人的理由并不充分具体，缺乏具体证据的支持⑤，完全是某种程度的凭空臆测，为了保护证人而拒绝被告人质证证人的要求必须证明存在提供保护的必要性且理由充分。荷兰法院提出的理由有关联性，但欠缺充分性。欧洲人权法院并不否认对性侵犯犯罪中被害人证人提供保护的必要性，一般证人原则上固然应出庭作证并接受被告人的质证，但作为性侵犯犯罪中的被害人再次出庭作证难免勾起其痛苦而不愿再度面对的回忆，尤其是未成年的被害人，基于维护其未来人格的健全发展及尊重私人生活的要求，可以允许采取特别的保护措施。但这并不表明对于此类案件便自然而然地可以成为限制被告人质证权的正当化事由，由此免除严格的审查，即便是未成年人乃至儿童也不例外。此外，本案采取完全剥夺被告人质证权的方式，没有优先考虑其他较佳防御手段，有违比例原则中的手段节制原则，欠缺合理性。对此，欧洲人权法院指出，被害人的证词是对被告人进行有罪判决的主要证据，但自始至终被告人都没有参与的机会，在最佳防御手段因为保护未成年人的利益而难以实施时，荷兰法院仍有使用次佳防御措施的空间，比如以视频传输的隔离方式进行讯问，从而使被告人能通过视频观察证人反应并提出问题的机会，而荷兰法院竟然连最为一般的防御手段都没有采取，而是径直完全剥夺被告人的质证权，有失偏颇，也有违公约的规定。

可见，在处理被告人质证权的保障与证人的保护关系上，欧洲人权法院并非采取一种非白即黑，非此即彼的极端做法，而是试图在二者之间维系一种必要适度的平衡，具体来讲就是在保护证人利益的同时，尽量将由此给被告人质证权带来的负面效应降至最低，所采取的措施主要为如下三点，且必须同时符合如下三个要件对被告人质证权的限制才是正当的：一方面，要求对被告人质证权的限制应具备正当化理由，该理由应该是充分具体的，有相关证据予以支持的，并非宽泛的，比如本文所重点考察的两类证人保护问题可以作为对被告人质证权进行限制的正当化理由，同时应有具体充分的理由，比如M.K.v.Austria一案中所提出的相关病历及专家意见书就是有力充实而具体的证据，空泛地谈论保护证人的重要性是毫无意义的。另外一方面，在基本具备上述正当化理由后，也并非意味着各国法院可以随心所欲地限制被告人的质证权，疏于对质证权的有效保障，仍负有积极采取次佳手段予以保障的义务，将由此给被告人质证权造成的负面影响降至最低，否则仍难以摆脱被欧洲人权法院推翻的命运，假如被告人申诉至欧洲人权法院的话。此外，出于保护上述证人而没有经过充分质证的证据不得作为对被告人定罪的唯一依据，需要其他证据予以佐证。

三、对我国新刑事诉讼法相关规定的检讨

我国新刑事诉讼法第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定……。”新刑事诉讼法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其出庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”可见，我国新刑事诉讼法上述两条就证人出庭作证的条件以及制裁性后果进行规定，试图解决制约我国刑事诉讼法发展的瓶颈之一——证人出庭难的问题。个人认为上述规定有其积极一面，但本身存在的问题也不容忽视，主要表现在保障了被告人的质证权，但对于特殊案件中证人的保护问题没有考虑，“失之东隅，收之桑榆”，不无遗憾。

随着犯罪形态的多样化、智能化及隐秘化，为了有效地打击犯罪，匿名证人的使用越来越频繁，保护其利益也越来有其必要性与迫切性。此外，我国目前公民，尤其是未成年人受到性犯罪侵害的情况呈扩大严重态势，在庭审中采取有效措施保护其利益防止受到二次伤害日益引起关注。在庭审中给匿名证人及性侵犯罪犯中的被害人证人提供保护的同时一定程度上会危及被告人的质证权，那么如何在保护上述证人利益的同时又兼顾被告人的质证权，在二者之间维系一种必要的平衡呢？我们可以借鉴欧洲人权法院的上述做法，思路如下：

（一）关于匿名证人的保护问题。

我国新刑事诉讼法课予警察出庭作证的义务，具有积极意义，可以有效地保障被告人的质证权，同时，在一些比较特殊的案件中，也就不可避免地遇到警察匿名作证的问题。因此有必要在我国新刑事诉讼法中就此问题作出规定。在普通案件中，警察出庭作证是对被告人质证权的有效保障，通常也不会对其身体与安全产生负面影响，一般无需提供特殊的保护。而就特殊案件而言，比如以卧底身份打入有组织犯罪内部的警察，在考察是否需要匿名作证提供保障并如何提供保障时，个人认为需要注意如下三个问题:（1）警察匿名作证必须有充实具体的理由，不得单纯以案件严重为名径直采取匿名作证，否则缺乏正当性。（2）即使采取匿名作证具备正当理由，也应选择那些对被告人质证权造成损害比较小的措施，即选择次佳防御手段，不可随意完全剥夺限制被告人的质证权，从而在证人保护与质证权的保障之间维持必要的平衡。绝不能从一个极端走向另一个极端，即由之前的完全不出庭作证，到新刑事诉讼法的完全出庭作证，再继而走向完全彻底的匿名作证。（3）匿名作证的证词不得作为对被告人定罪的唯一根据，因为该证词没有被被告人所完全充分地质证，因此应降低其证明力，即必须采取佐证法则。

（二）关于性侵犯犯罪中被害人证人的保护问题。

关于性侵犯犯罪中被害人证人的保护问题，首先应从观念上重视，否则将带来严重的负面后果，“一个漠视犯罪被害人权益之司法制度终将步入绝途，因为有愈来愈多的犯罪被害人必将唾弃曾经誓言实现正义，但却失信于民的司法制度”[6]。在此基础上可借鉴欧洲人权法院的经验做法，具体为以下三点：（1）庭审中给此类被害人证人提供保护应提供具体的证据，比如专家提供意见书等，而非宽泛空洞的理论。（2）给被害人证人提供保护而对被告人的质证权施加限制时，仍应选择次佳手段，而非完全的剥夺或限制，除非迫不得已，防止对被告人的质证权造成过度侵害，比如可以采取视频传输的隔离方式进行讯问，从而使被告人有通过视频观察证人反应并提出问题的机会。（3）被害人证人的证词不得作为对被告人定罪的唯一证据，应有其他证据予以佐证。

四、结束语

刑事诉讼中保障被告人的质证权固然重要，但在一些特殊情形下，证人的保护也不可忽视，有时被告人的质证权还需要作出一定的让步。二者之间并非非此即彼的关系，而是一种动态的平衡。我国在处理二者关系上经验不足，认识尚需深化，而欧洲人权法院在处理二者关系上积累了一定的经验做法，值得我们学习和借鉴。

【注释】：

①本文所指的质证权就是对质诘问权，尽管称呼不同，内涵一样。

②比例原则包括正当性原则、必要性原则及狭义的比例原则。也有学者将其称为禁止过度原则。英美法系国家也有类似的概念，对于人民权利的限制应尽可能地考虑使用那些侵害最少的方式（least intrusive means）。

③以下案例均选自林钰雄：《对质诘问之限制与较佳防御手段优先性原则之适用：以证人保护目的与视讯讯问制度为中心》，载《台大法学论丛》2011年12月第40卷第4期（Vol.40,No.4）。

④据此，欧洲理事会的部长委员会对此作出一些建议，具体如下：1.证人的匿名性保护应限于例外，且一旦依申请或职权而动用例外的匿名保护措施，各国法律应提供相应的核实程序，以维持刑事诉讼需求与保障被告人防御权的公平平衡。被告人应有机会挑战有无维持匿名的必要性、证人的可靠性以及原始证词的内容。2.各国的司法机构在听取当事人意见后，只有在符合如下条件时才有维持匿名的必要性：（1）系争证人的生命或自由受到严重威胁，或于卧底警察未来侦查任务将受到严重危害的情形。（2）系争证词可能具有显著的重要性且该证人呈现了可靠性。

⑤在M.K.v.Austria一案中，本案中遭受性侵犯的是十三岁及十岁的未成年人， 二者都因为遇害后的精神疾病而无法出庭，该国法院基于相关病历及专家意见，评估后认为即便采取特殊的隔离措施进行质证仍会对被害未成年人未来心理的发展造成严重的障碍，因此不允许被害人出庭作证。欧洲人权法院经审查后认为该国法院在对被害人权益保障及被告人质证权进行权衡后，已提出充分理由说明被害人不出庭作证的理由。

[1]林钰雄.对质诘问之限制与较佳防御手段优先性原则之适用：以证人保护目的与视讯讯问制度为中心[J].台大法学论丛，2011，（4）．

[2]Mattox v.U.S.156U.S.237（1895）.

[3]Coy v.lowa,487U.S.1012（1988）.

[4]Pointer v.Texas,380U.S.400（1965）.

[5]陈钰歆．从证人保护观点论对质诘问权之保障与运用限制—以欧洲人权法院裁判及德国法为例[J].法学新论，2010，（25）．

[6]林辉煌．建构犯罪被害人之司法保护体系[A].载朱朝亮等.刑事诉讼之运作[M].台北：五南图书出版公司，1997：396.