吉冠浩

（北京大学 北京 100871）

一、法律规范对和解不起诉裁量权之限制

《刑事诉讼法》修改实施后，我国检察机关新增“和解不起诉裁量权”。尽管在和解不起诉案件中赋予检察官这一新的裁量权，可以更好的在审查起诉阶段贯彻落实宽严相济的刑事司法政策，教育、挽救犯罪嫌疑人，节约诉讼资源，取得很好的社会效果[1]。但“不信任，乃最足以形容现代检察官制生成与演变的三字箴言”[2]：一方面，检察体系欠缺审级制度及合议制度，导致其独立性不够；另一方面，由于检察一体，故检察官天生具有上命下从之基因，故而呈现出服从命令之性格。在这种不信任感中，不起诉裁量权又为检察权中最具威胁的，值得引起我们高度警觉。所以，我国《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称为《高检规则》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）纷纷试图在法律规范层面对检察官的不起诉裁量权加以限制。

（一）明确限定了两种案件类型。

我国 《刑事诉讼法》第277条及相关司法解释明确限定了适用刑事和解程序的两种案件类型。第一类针对因民间纠纷引起的刑事案件，设置了三个要件：（1）起因要件：因民间纠纷引起，是指“犯罪的起因是公民之间因财产、人身等问题引发的纠纷，既包括因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，也包括因口角、泄愤等偶发性矛盾引发的案件”[3]；（2）罪名要件：涉嫌刑法分则第四章（侵犯公民人身权利、民主权利罪）、第五章（侵犯财产罪）规定的犯罪；（3）刑罚要件：可能判处3年有期徒刑以下刑罚。同时符合以上三个要件的民间纠纷案件方可适用刑事和解程序。第二类针对的是过失犯罪，设置了两个要件：（1）罪名要件：除渎职犯罪以外的过失犯罪；（2）刑罚要件：可能判处7年有期徒刑以下刑罚。需要注意的是这里的“7年有期徒刑”是大多数过失犯罪的最高法定刑，可见在过失犯罪语境下，检察官和解不起诉裁量权存在广阔的适用空间。

此外，上述两类案件均需符合排除性要件，即犯罪嫌疑人、被告人在5年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序。《高检规则》第510条规定，针对因民间纠纷引起的犯罪前5年内曾故意犯罪，无论该故意犯罪是否已经追究，均应当认定为5年以内曾经故意犯罪，从而进一步增强了排除性要件之排除效力。

综上，一个刑事案件倘若超出了上述案件范围，检察机关则必须起诉，即使双方当事人达成了和解也不例外。

（二）明确设置了六个构成要件。

我国《刑事诉讼法》第277条及相关司法解释还明确设置了适用刑事和解程序的六个构成要件：（1）前提要件：犯罪嫌疑人、被告人必须自愿真诚悔罪。《高法解释》第498条规定，即使被告人的法定代理人、近亲属代为和解的，和解协议约定的赔礼道歉等事项，仍应当由被告人本人履行。诸如赔礼道歉等事项之所以不能为被告人以外之人所替代，正是因为自愿真诚悔罪这一要件的要求。（2）路径要件：犯罪嫌疑人、被告人通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解。可见，刑事和解程序的适用路径并非仅仅包括赔偿损失，而是包括赔礼道歉等其他可以获得被害人谅解的方式。（3）关键要件：双方自愿达成和解协议且协议内容合法。关于和解协议之内容，《高检规则》第513条规定：双方当事人可以就赔偿损失、赔礼道歉等民事责任事项进行和解，并且可以就被害人及其法定代理人或者近亲属是否要求或者同意公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人依法从宽处理进行协商，但不得对案件的事实认定、证据采信、法律适用和定罪量刑等依法属于公安机关、人民检察院、人民法院职权范围的事宜进行协商。关于和解协议之达成过程，《高检规则》第514条规定：双方当事人可以自行达成和解，也可以经人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调解后达成和解。此外，检察机关还可以建议当事人进行和解，并告知相应的权利义务，必要时可以提供法律咨询。（4）审查要件：公安机关、检察机关、法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对犯罪嫌疑人、被告人与被害人达成的和解协议之自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。关于和解协议之审查，有学者指出：“公安机关、检察机关、法院并不参与和解协议的达成程序，他们在刑事和解程序中主要发挥一种事后确认的功能”[4]。但立法者则认为：“公安机关、人民检察院、人民法院也可以在各自的诉讼阶段作为中立的第三方积极促成当事人之间的沟通、会面、交谈，组织和主持双方当事人协商以达成和解”[3]。其中，“自愿性”是和解协议的本质要求，它强调双方当事人须在无任何外界压力或干扰因素之下作出真实选择；《高检规则》第522条将之细化为：犯罪嫌疑人或者其亲友等以暴力、威胁、欺骗或者其他非法方法强迫、引诱被害人和解，或者在协议履行完毕之后威胁、报复被害人的，应当认定和解协议无效。此外，“合法性”强调和解协议之内容不得与现行法律法规相冲突，不得出现损害国家、集体或他人利益之内容[5]。《高检规则》第516条还规定了和解协议书的主要内容。（5）被害人要件：《高检规则》第510条规定适用和解程序的案件应属于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的过失犯罪，因为只有存在特定或直接的被害人才能具备刑事和解协议的双方主体。（6）证据要件：《高检规则》第510条规定适用和解程序的案件在证明标准上应达到案件事实清楚,证据确实、充分。这一证明标准与公安机关侦查终结、检察机关向法院提起公诉以及法院作出有罪判决的标准是一致的。

综上所述，一个刑事案件只有同时具备以上六个构成要件，检察机关才能启动和解不起诉的裁量程序。

（三）滥用不起诉裁量权之潜在危害。

尽管我国《刑事诉讼法》及相关司法解释对检察官不起诉裁量权的限制做出了努力尝试，但是和解不起诉案件中，检察官滥用裁量权之潜在危害仍然存在：

首先，将导致法律面前人人不平等，进而使法律的公平性受到质疑。我国《刑事诉讼法》第6条规定：“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”同时，罪刑相适应原则是适应人们朴素的公平正义意识的法律思想，它深深地根植于人们的人格之中，并要求对相同的事件作相同的对待，对相同的犯罪应科处相同的刑罚[6]。面对两个类似的轻微刑事案件，根据一般人的正义观，犯罪嫌疑人理应受到大体相当的处理。而一旦检察官的和解不起诉裁量权被滥用，犯罪嫌疑人的处境将出现天壤之别：被起诉者必然面临法律追究，进而被定罪判刑，背负着“罪犯、坏人”的恶名踽踽独行于世间；而受到和解不起诉之优待者不仅逃过了牢狱之灾，甚至连“犯罪前科”的标签都没有。这难免会给人以刑事和解可以一宽到底，毫无底线、边界、尺度可言，让社会上有关“私了”、“花钱买刑”、“权钱交易”、“公权力向金钱的妥协”的质疑声浪大增。

其次，严重侵害当事人在和解程序中的选择权与参与权。一方面，和解不起诉裁量权的滥用将褫夺当事人和解的自愿选择权，使刑事和解协议的自愿性难以保障。当被害人一方不愿进行和解时，检察机关可能软硬兼施，先给一个“甜枣”——和解以后的赔偿比刑事附带民事诉讼的赔偿在数额更大、执行率更高；再给一个“大棒”——倘若不与犯罪嫌疑人和解而是一味追求进入下一阶段的审判程序，其结局可能是因证据不足而使犯罪嫌疑人无罪释放。当犯罪嫌疑人不愿接受被害方的漫天要价时，检察机关会用“抗拒从严”、不赔偿的话下一阶段的审判程序迎接他的必将是定罪量刑、锒铛入狱。在这一语境下，无论是被害人还是犯罪嫌疑人的和解自愿性均将面临难以保障的局面。另一方面，和解不起诉裁量权的滥用会漠视当事人和解协议审查的参与权，消解刑事和解程序之功能。在审查起诉阶段，和解协议达成后，检察机关所做决定的审查程序“虽然允许以双方合意作为程序启动的前提，但在程序的运行中却直接将当事人的合意排除出去，必然会导致当事人意思自治和国家刑罚权产生激烈冲突，刑事和解的功能很容易因此丧失实现的可能性”[7]。

再次，检察官滥用案件终局确定职权，可能架空控诉原则，并危及公共利益。控诉原则“乃权力分立原则在刑事诉讼制度上之展现，追诉（含侦查）、审判分由不同的机关掌管，追诉官不审判，审判官不追诉，案件终局确定，原则上以追诉官及审判官达成共识为前提，此乃法治国之重大成就”[2]。检察官一旦滥用了和解不起诉裁量权，便会草草使案件终局，这有悖于狭义司法权之涵义。此外，裁量权的滥用还可能侵害公共利益，削减惩罚犯罪之诉讼价值。一方面，由于检察机关过早地介入当事人和解协议的商议过程，使得和解协议的内容不仅包含民事责任和被害人的态度，而且涉及案件事实认定、证据和法律适用以及定罪量刑等原本属于司法机关职权范围之事项，进而使得和解协议侵害了公共利益。另一方面，检察机关滥用和解不起诉裁量权可能突破适用刑事和解程序案件范围的藩篱，将原本不能和解的案件做了不起诉处理，放纵了犯罪，进而削减惩罚犯罪之诉讼价值。

最后，使滥用裁量权与腐败问题相结合、增大了“权力寻租”的空间。司法实践中，如果案情基本相同的此案与彼案，在结果上却大不相同，往往缘于腐败现象：人情案、金钱案。由于审查起诉阶段没有律师辩护权的充分介入、没有公开透明的程序、更没有一套完整的上诉救济制度，相反都是“暗箱操作”、行政化的处理手段，有时还会异化为检察官与犯罪嫌疑人之间的“私了”：“实质上就是一些行贿受贿的行为。在这种类型的私了过程中，无论是具体的被害人还是受到损害的国家利益、社会公共利益，都没有得到补偿；由犯罪行为造成的不义，也没有得到任何矫正。相反，国家专门设立的刑事司法机构及其人员却窃取了被害人的地位，获得了加害人支付的补偿费用。在这种私了活动中，国家法律专门创设的惩罚犯罪的公共权力，异化成为了特定的刑事司法机构及其人员谋取私利的工具，助长了刑事司法机构追逐私利的‘经纪人’倾向”[8]。以上因素均会增加潜在的“权力寻租”空间。

二、法学理论对和解不起诉裁量权之对策

针对检察官和解不起诉裁量权之滥用，传统法学理论能够贡献什么资源与智慧呢？法理学与宪法、行政法学都有哪些招数来破解这一困境呢？

（一）法理学之对策。

针对检察官和解不起诉裁量权的滥用，法理学主张通过“法的适用”来限制司法者之自由裁量权，即法理学视野中，往往通过“证成模式”对裁量权加以限制。除去法律技术层面的细节问题，该主张强调一种形式主义的法治，主张应该尽量避免武断和恣意，将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上，并按照一定的方法适用法律规范。而划分形式法治与实质法治的核心标准是:“法治所提出的要求是形式性的，还是实质性的？如果运用‘价值’一词来表述，那么形式法治提出的要求与实质价值无关，而实质法治认为法治提出了某种实质性的价值要求”[9]。这种形式合法性强调“普遍、前瞻、清楚、明确”之内在价值。

可是，姑且不论从“纸面上的法”到“实践中的法”之艰难，单单就检察官并非单纯之司法官这一点，形式法治这一围绕“法的适用”命题的学说，在限制检察官和解不起诉裁量权滥用上之功效便是不容乐观的。

（二）宪行法学之对策。

在美国宪法、行政法学界，“有力说”承认行政机关拥有大量自由裁量权，但要求自由裁量权的行使须遵循一致适用的普遍规则。详言之，对行政自由裁量权之控制又分为审查标准和法律原则两个角度，前者对事实认定与程序是否错误两个方面加以审查，后者则以行政行为的前后一致、口头承诺与信赖保护、比例原则为内容[10]。

其中，比例原则是国家干预人民基本权利时所必须遵行的基本原则，换言之，“国家机关干预人民基本权利的‘手段’与其所欲达成的‘目的’之间，必须合乎比例”[11]。其具体内涵为[11]：第一，合目的性原则，要求国家机关为达某一特定公法目的所采行之手段，必须适合或有助于其目的之达成。第二，必要性原则，要求国家机关为达所企求之公法目的而采行的手段，惟当不能选择其他同样有效且对基本权限制最少的方法时，采行该手段才可被视为是必要的。更言之，倘若为了达成公法目的，而存有两个以上符合目的性原则的法律手段者，则应该选择实行对于行为人的权益侵害最小的手段[12]。第三，相当性原则，要求国家机关限制基本权所造成的不利益，不得超过其所欲维护之利益。即“杀鸡不可用牛刀，打小鸟也用不着轰大炮”[12]。此外，英国行政法学理论，也是通过合理原则、混合目的、法定的合理性这些原则对自由裁量权加以规制[13]。合理原则要求自由裁量时仅仅考虑相关因素，即只应考虑与法律目的相关的各种因素，不得考虑与法律目的不相关的因素，如美国检察官在决定一案件是否起诉时往往首先考虑社会的公共利益，在司法实践中，检察官一般都要考虑具体罪行的严重性，特别是该犯罪行为在当地居民心目中的严重性和恶劣性，此外，诸如犯罪嫌疑人的因素、被害人的因素、公众关注因素、案件时间要素和检控资源要素也是常为检察官所考量的内容[14]。

综上，针对检察官和解不起诉裁量权的滥用，宪行法学之对策有三：（1）明确自由裁量权适用之标准；（2）使裁量程序更为公开、透明；（3）以比例原则、合理原则等原则加以规制。

（三）小结。

从传统法学理论提出的种种对策来看，存在大而不当的缺陷。其思维路径是“以西方的理论和制度为大前提，以中国的相关问题为小前提，进而提出改革措施”的“对策法学研究①。基于此，在和解不起诉案件中，为实现限制检察官裁量权滥用之目的，我们应提倡“另一种思路”。

三、以权利制约权力模式

刑事和解程序中，“以权利制约权力模式”表现为通过当事人诉权与律师辩护权来制约检察官不起诉裁量权。提出这一模式，才能真正解决制约和解不起诉裁量权的动力不足之问题。因为，根据“理性经济人”的假设，只有当事人及其辩护人或诉讼代理人才能为了最大限度地取得己方利益而积极“斗争”，可见，这一模式是最具激励机制的。

（一）当事人诉权。

《法国民事诉讼法典》第30条规定：“对于提出某项请求的人，诉权是指对该项请求之实体意见陈述能为法官所听取，以便法官裁断该项请求是否有依据的权利。对于他方当事人，诉权是指辩论此项请求是否有依据的权利”[17]。诉权的内涵与外延是极其丰富的，针对规制检察官和解不起诉裁量权之问题，笔者着重强调当事人的知情权和参与权两项诉权。

关于当事人的知情权，一方面，为保障犯罪嫌疑人和被害人的知情权，检察官一旦作出和解不起诉决定，那么决定书必须详尽说理且予以公开，“此乃成本最低的措施，亦为监督检察官适法妥当刑事诉讼权的做法”[2]。另一方面，还需保障辩护律师之知情权，这一举措既可增加检察官在审查起诉阶段“兼听则明”之机会，使检察官在行使和解不起诉裁量权时更为准确，又能给予犯罪嫌疑人一个放心倾诉、袒露心声的对象，为犯罪嫌疑人与检察官之间架构起了一条较为通畅的信息渠道[18]。

关于当事人的参与权，作为刑事诉讼法学基本原则的程序参与原则之功能包括但不限于：是主体性理论在刑事程序中的反映，也为当事人的主体地位提供了保障；是诉讼公正的要求，也是实现诉讼公正的前提；是维持诉讼平衡的需要；是增强司法的权威和信服力的要求和保障[6]。为有效制约检察官和解不起诉裁量权，需增加以下三项当事人的参与权：第一，赋予当事人刑事和解协议审查的启动权。若要真正规避和解协议达成前检察机关行为上不公允之现象，检察机关就必须采取事后审查的方法，尊重被害人与犯罪嫌疑人的意思自治。而为了保证这一事后审查的实现，我们可以参照辩诉交易的经验。在美国，至于是检察官还是辩护律师能够启动辩诉交易程序，在不同的地区有不同的规定[19]。但是，赋予被害人与犯罪嫌疑人和解协议审查的启动权，就是让当事人享有是否同意和解不起诉裁量权行使之选择权，在任意一方不同意的情况下，检察机关均应终止该项自由裁量行为。第二，在和解协议审查过程中，增设当事人的听证程序。若要真正规避和解协议达成后检察机关行为上不公允之现象，需要对审查阶段达成的和解协议之审查采取公开听证之形式，换言之，允许被害人和犯罪嫌疑人参与其中并发表意见；检察机关在作出起诉或不起诉决定时，应当充分说明是否接受了和解协议以及该协议在自由裁量中所发挥之作用；被害人与犯罪嫌疑人对检察机关所作决定不服之时，应当为其提供可操作性的救济途径。此外，对和解协议审查之程序加以进一步明确：检察机关应当当面听取当事人双方对和解协议之意见、告知被害人刑事案件可能不起诉之法律后果和双方的权利义务，并记录在案。第三，建立当事人投诉、调查机制，比如：当当事人已符合适用刑事和解所应有的形式和实质要件时，办案机关未兑现宽缓化处理的承诺，当事人可以行使相应诉权[20]。

（二）律师辩护权。

在刑事和解的过程中，如果当事人缺乏专业人士的帮助，是很难做出对自己最佳之决定的。缺乏律师介入的刑事和解程序，不仅不利于当事人权益的保障，也不利于及时制约和解不起诉裁量权的滥用。

当然，这里律师的介入需要持一种有效辩护之理念，有效辩护原则的内含涉及：（1）犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼的当事人在诉讼过程中应当享有充分的辩护权；（2）应当允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的能够有效履行辩护义务的辩护人为其辩护，包括审前阶段的辩护、审判阶段的辩护乃至执行阶段的法律帮助；（3）国家应当保障犯罪嫌疑人、被告人自行辩护权的充分行使，设立法律援助制度确保犯罪嫌疑人、被告人获得律师的帮助。[6]因此，加强审查起诉阶段的辩护，尤其是有效辩护，使辩护律师对和解不起诉裁量权的最后决定形成影响是很有价值的。这种影响不仅有利于对检察官和解不起诉裁量权形成有效制约，而且可以使得辩护方认同处理结果、保障裁量权目的之实现[18]。此外，还可以保障和解协议之自愿性，因为辩护律师从犯罪嫌疑人利益出发，认真分析指控的性质、控方掌握的证据，权衡接受协议与接受继续进入下一阶段审判程序的利弊，可以帮助犯罪嫌疑人做出更为明智的选择[21]。

此外，律师还可以通过量刑辩护来间接地制约不起诉裁量权。一旦双方当事人达成和解协议，辩护律师需要对该情节进行包括结果证据和过程证据在内的固定。结果证据层面，律师需要与被害方签订和解协议书。过程证据层面，对刑事和解的达成过程，律师要制作一份笔录证据，特别要记录已向被告方与被害方宣读过协议书之内容，从而证明和解协议达成的“自愿性”；此外，还要记录和解协议书中的赔偿事项是否已经履行完毕。当辩护律师将刑事和解达成过程的笔录这一过程证据与刑事和解协议书这一结果证据一同提交给司法机关之时，刑事和解这一新的量刑情节便成功促成了。即使检察官在审查起诉阶段没有作出不起诉决定，不认可双方当事人达成的和解协议，但是在审判阶段，辩护律师可以通过使用这一量刑情节来维护己方利益。

通过对中老年糖尿病合并脑梗塞患者实施CT诊断后，取得显著效果，部分患者伴有意识障碍、失语、肢体瘫痪等情况，患者自身血糖难以控制，其病情易反复发作，导致患者病情严重，高血糖患者自身脑水肿情况十分严重，应对患者饮食密切注意，严格对饮食中糖类摄入有效控制，才能显著降低脑梗塞死亡性，通过控制患者血糖，对原发病实施积极治疗，具有显著效果，能改善中老年糖尿病合并脑梗塞患者的预后[4] 。

四、以权力制衡权力模式

“政治自由只在宽和的政府里存在。不过它并不是经常存在于政治宽和的国家里；它只在那样的国家的权力不被滥用的时候才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去作法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去作法律所许可的事”[22]。这一政制就是权力制衡制、权力分立制。而制度上足堪成为制衡检察权之权力，除了检察权本身之外，非审判权即立法权[2]。因此，笔者提出包括“检察监督”、“司法审查”和“人大代表的事后个案监督”三个维度的“以权力制衡权力模式”。

（一）检察监督。

围绕检察监督，中国自生自发的司法实践提供了丰富的地方性经验。

第一，完善相关的备案机制，建立办案信息通报与刑事和解案例指导机制。2010年，湖南省发布《关于适用刑事和解办理轻微刑事案件的若干意见》，在此基础上，湖南省逐案建立了全省检察机关适用刑事和解案件台账，收集全省刑事和解案件的备案审查表并逐案审查，及时掌握各地工作动态和进度，并对发现的问题有针对性地提出应对措施。此外，通过下发通知、通报及编发《刑事和解工作动态》、建立全省刑事和解案例指导机制等方式，定期对全省刑事和解工作进行总结[23]。鉴于此，可以逐案建立国家级检察机关适用刑事和解的案件台账，并通过下发通报等形式，建立全国的刑事和解案例指导机制。从而保证和解不起诉决定在一定地域内、时间内保持前后一致。换言之，就是“在当前科学化与体系化实践中推行的行政化审批体系与绩效目标考核的基础上，采取发布一般性指导原则与具体个案监督的形式来监督与控制检察官的案件处理过程与行为”[15]。

第二，尝试建立专职的和解检察官制度，或者成立相对独立的刑事和解机构。安徽省马鞍山市金家庄区人民检察院在开展刑事和解工作中，先确定专人负责调解工作，所定之人均是精通业务，有耐心、毅力适合做这项调解工作者。他们在将那些轻微刑事案件作出调处后，及时在公诉部门备案，再由公诉部门做出合理、合法的处理决定[24]。这一举措既可以节约检察机关的人、财、物等资源，又可以达到较好的社会效果，具有和解检察官的色彩。

北京市朝阳区人民检察院则成立了“刑事和解办公室”这样相对独立的刑事和解机构，出台了《刑事和解暂行规定》，对办理刑事和解案件规定了详细的工作流程：公诉部门认为符合刑事和解有关规定的案件，应当将案件移交刑事和解办公室审查，刑事和解办公室经审查认为符合刑事和解标准的，决定启动和解程序；启动和解程序后，由刑事和解办公室积极促成被害人与被追诉人的协商，指导双方签订谅解协议，并对谅解协议的合法性进行审查；当事人双方达成协议后，刑事和解办公室对于可以作不起诉处理的，会在被追诉人履行相关义务后向公诉部门提出不起诉的处理建议[25]。在刑事和解程序中，独立的和解机构之身份要比检察官更有优势。检察官在与被害人沟通的过程中，很多被害人都会非常抵触，认为自己遭受了伤害，可国家不仅不惩治犯罪，还替加害人说话，做起工作来难度会更大[25]。独立的和解机构则可以很好的规避这一尴尬：首先，和解机构的工作人员与公诉检察官的分工，能够有效解决检察机关在刑事和解程序中“追诉者、调解者和监督者”三重身份的冲突问题。其次，该项制度有利于和解工作的专业化，特别是有助于保障不同案件刑事和解办案程序和适用标准的统一，体现“同等情况同等对待”的法治原则[26]。再者，该项制度有助于提高和解的效率和质量。和解需要做被害人和犯罪嫌疑人双方的工作，因此检察官需要投入大量的时间和精力。公诉检察官在承担繁重的公诉任务之余，无力负担和解所需的巨大成本，而和解机构的工作人员专司此职，凭借娴熟的业务、丰富的经验，可以更好更快地促成和解协议的达成以及完成协议的审查。最后，一直以来，不起诉率、繁复冗杂的和解批准审核机制都严重制约了刑事和解程序之适用，而相对独立的刑事和解机构可适用单独的考核标准，突破不起诉率的限制，从而能够解决这一长期困扰检察人员的难题。

第三，加入人民监督员评议程序，对于检察长和检委会介入的和解不起诉案件之裁量行为加以制约。湖南省的“芦淞模式”中，人民监督员对检察官和解不起诉裁量权的规制发挥了巨大作用，“以前人民监督员只对自侦类案件进行监督，现在的权利扩大了，开始全程监督刑事和解案子。他们有权查阅案卷材料，参与讯问或询问，有权参与办案部门的案件研究，旁听案件讨论会，发表自己的意见，并监督承办人是否依法办案。在调解过程中，他们可以列席人民调解员与当事人双方的调解会议，对调解协议是否双方自愿达成进行监督”[27]。

（二）司法审查。

现代的刑事诉讼架构，呈现侦查、公诉、审判三足鼎立之势，但侦查机关与公诉机关之间，凸显一种控方内部分工的关系。因此，“刑事诉讼中的权力制衡主要表现为控诉与裁判之间的制约与平衡”[28]。因此，有学者断言：“程序监督，乃使静死条文活络的不二法门”[2]。司法审查，是指由法院负责审查检察机关之行为是否违法。其设计原理，是将诉讼上之权力加以分立，以审判权约束不起诉权，借以达到防范滥权、保障民权之目的[2]。从诉讼构造的视角来看，横向构造上，将“控辩审”的三角构造由审判阶段前移至审查起诉阶段；纵向构造上，相比于流水作业生产线，加强刑事诉讼程序的“障碍”设置。简言之，如果法院可以终局审查和解案件之不起诉决定是否违法，那么检察官裁量权之滥用将难以跨越司法审查这一关卡。

和解不起诉案件中，设立司法审查制度，就是要赋予刑事和解程序的双方当事人以申请法院审查检察机关和解不起诉决定是否系违法之权利。我国《刑事诉讼法》第176条、第177条已有创建该制度之基础，即被害人、犯罪嫌疑人如果对人民检察院和解不起诉决定书不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉，请求提起公诉；对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉；被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。在此基础上，只需赋予被害人、犯罪嫌疑人可以直接申请人民法院审查和解不起诉决定是否违反自愿性及合法性的权利，我国和解不起诉案件中的司法审查制度即可建立。详言之，司法审查需注意以下两方面问题：一方面，借鉴《德国刑事诉讼法》“强制起诉程序”的经验：容许被害人一方向法院提出请求，对检察官所为的和解不起诉决定进行审查，必要时强制其起诉。增设这样的司法审查，才可以防止“和解不起诉”走到“免予起诉”的老路上去。另一方面，司法审查时，应将自愿性审查作为重点，将合法性审查作为排除条件。司法审查的审查内容应该包括案件是否符合刑事和解的适用标准，和解协议是否合法、真实和具有可操作性，当事人实际履行协议的状况三方面之内容。但应将自愿性审查作为重点，将合法性审查作为排除条件，因为，和解协议是否达成，依赖被害人、犯罪嫌疑人之间是否就案件的处理方式达成了合意；而从理论上说，被害人、犯罪嫌疑人可以基于意思自治达成任何内容的协议。此外，为避免和解协议内容过于狭窄，对合法性应做实质性解释。

（三）人大代表的事后个案监督。

谈及检察官和解不起诉裁量权之制衡，立法权亦有发挥余地。但顾于立法权中的政治考量，有学者提出：不要“引狼入室”，将政治考量带入司法领域——检察官乃国家法意志的执行者，而非政府的传声筒，检察官行事的准则乃是非与正义，而非权衡利害[2]。但人大代表基于《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第3条第3项之规定，享有“提出对各方面工作的建议、批评和意见”之权利，进而在检察官有滥用和解不起诉裁量权之虞时，人大代表得进行事后的个案监督。

五、以第三方约束权力模式

“以第三方约束权力模式”符合社会参与原则，该原则的具体内容包括但不限于[6]：（1）律师或者其他人受当事人等委托或者受司法机关指定参与诉讼，以维护当事人合法权益，或者非司法机构、团体或人员根据法律规定参与诉讼，以维护依法应予保护的人的权益；（2）公民能够在司法事务中代表公意发表自己的意见，参与司法的裁判过程；（3）法律规定的社会组织通过法定程序制约国家专门机关权力的行使，以保证诉讼的公平性；（4）普通社会公众对于诉讼的参与。

（一）人民调解委员会等担任和解主持者。

和解协议达成以前检察机关的行为通常不够公允，常常违背当事人的意愿，通过强硬地做思想工作，致使和解协议不能贯彻自愿性原则，进而偏袒其中一方。因此，应让中立的第三方担任和解的主持者。湖南省长沙市岳麓区人民检察院推出了刑事和解与人民调解、人民监督员、内部监督、量刑建议、社会矫正对接的“五对接工作机制”，避免了检察官集调解者与审查者为一身之尴尬，被称为“岳麓模式”[29]。江苏省扬州市中级人民法院、市检察院、市公安局、市司法局联合颁布了《关于刑事和解工作的若干意见》中规定“人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事和解工作，可以邀请人民调解组织、或者当地居民委员会、村民委员会的人员，或者双方当事人熟悉的人参加”，“人民法院、人民检察院、公安机关受理案件后，对符合条件的刑事案件，可委托人民调解组织先行调解”[30]。人民调解委员会等社会调解组织具有弥补司法资源不足，更具中立性与亲和力之优势，在检察机关的协助和监督下，可以作为和解的主持者。针对有效促成双方当事人达成和解协议的方法较少、有时只能依靠双方当事人自行沟通处理这一现状，将刑事和解案件中的调解工作交由人民调解员进行是一个不错的选择。

（二）纪检部门的事后监督。

正如上文所分析的，和解不起诉案件中检察官滥用裁量权往往与违法乱纪现象相结合。实践表明，由办案机关内部的纪检、监察、案件质量监督部门进行回访当事人的制度[31]，可以较好的约束检察官和解不起诉裁量权的滥用。

（三）舆论的事后监督。

我国《宪法》第35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版等多项自由。如果这一规定落实了，对传媒的种种非法限制就不会存在，更不会“以言治罪”。有了言论、出版自由，对权力腐败也就有了必要的舆论遏制[32]。当前，传统媒体和以微博为代表的网络对腐败现象进行了较好的监督。有的学者说：“网络是上帝赐给我们的反腐利器。以前普通公民没有足够的手段去反腐，现在可以充分的利用网络”[33]。可见，舆论的事后监督在约束检察官和解不起诉裁量权滥用大有可为。但面对舆论监督，不能简单地将之理解为“社会效果”。检察官适用和解不起诉裁量在追求法律效果的同时，更应全面地理解社会效果。社会效果不能片面地理解为从宽处理，而应当解读为在法律的框架下对社会公众容忍心理、承受心理、社会秩序恢复状态的一种考察[34]。

结语

尽管2012年《刑事诉讼法》及相关司法解释，对和解不起诉裁量权的限制做出了种种尝试，但是，检察官滥用裁量权之潜在危害仍然存在。而传统法学理论所提出的种种对策，又存在大而不当之缺陷。因此，在和解不起诉案件中，为实现限制检察官裁量权滥用之目的，应提倡“另一种思路”：即通过以当事人诉权与律师辩护权为内容的权利制约权力模式，包括检察监督、司法审查和人大代表事后监督三个维度的权力制衡权力模式，以人民调解委员会等担任和解主持者、纪检部门与舆论的事后监督为手段的第三方约束权力模式，来规制检察官和解不起诉裁量权之行使。

[注释]:

①有学者对该种方法进行了深刻批判，详见陈瑞华：《论法学研究方法——法学研究的第三条道路》，北京大学出版社2010年版，第45页以下。

[1]陈光中.刑事诉讼法（第四版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2012：307.

[2]林钰雄.检察官论[M].北京：法律出版社，2008：94.

[3]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编.〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2012：339.

[4]陈瑞华等.法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改述评[M].北京：中国法制出版社，2012：247.

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