段 林，黄海俊

(1．海南广播电视大学法学教研室;2．海口海事法院海事庭，海南 海口 570208)

上世纪90年代以来，随着我国海洋经济的快速发展，海洋污染问题也随之凸显。2002年的“塔斯曼海”油轮泄露事件暴露了我国海洋环保方面法律制度缺失和环境污染审判能力薄弱;2011年“康菲漏油”事件更是将该问题推上了风口浪尖。立法的滞后、理论研究的停滞不前、环保案件本身的复杂性，致使我们在环境案件实务审理过程中举步维艰，且不说存在无法可依情形，就是法律规定不统一和理论争论混乱导致的“同案不同判”现象也时有发生。海洋污染问题得不到有效治理，已成为制约海洋经济健康发展的重要因素。因此，海洋环境污染法律研究亟需深入。本文试就海洋环境污染中若干争议问题展开探析，就这些问题处理提供一种思路，希望能为海洋环境案件审理提供帮助。

一 船舶油污损害赔偿法律适用

(一)问题的提出

我国目前没有专门的油污法，有关船舶油污损害赔偿制度内容主要体现在《海商法》《环境保护法》《海洋环境保护法》《防止船舶污染海域管理条例》等法律中;另外，我国还参加了《1969年民事责任公约》《1969年民事责任公约1992年议定书》等，这些公约在某些情况下构成了我国法院审理船舶油污损害赔偿案件依据。由于法律表现形式多元化，导致我国法院在审理船舶油污案件，特别是非涉外因素案件时出现了混乱①本文仅围绕国际公约与国内法冲突展开，关于国内法适用的冲突问题，限于篇幅本文不作探讨。。比如，青岛海事法院曾经依据国内法裁判了“烟救油2”油污损害案件;广州海事法院曾经依据《1969年责任公约》裁判了“闽燃供2”油污案。这两个案件的污染水域都在中国，案情基本相同，且都没有涉外因素。但是，裁判结果却差异甚大，中国司法实践如何适用国际条约值得思考。

(二)关于法律适用的两种对立意见

有涉外因素的案件适用国际公约，这是没有争议的。争议焦点集中于无涉外因素案件的法律适用问题上，主要有两种对立观点，一种认为应当适用国际公约，一种认为不适用国际公约。

主张适用国际公约的理由有:第一，《民事责任公约》适用范围包括缔约国领土和领海以及专属经济区或具有同等地位海域，而中国政府在加入该公约时没有对任何条款作出保留;第二，《海洋环境保护法》第97条规定，“中华人民共和国缔结或参加的与海洋保护有关的国际条约与本法有不同规定的，适用国际条约的规定。”该法并没有区分是否有涉外因素①吴自力．《设立油污损害赔偿责任限制基金案件法律适用问题初探》，载《2002年第十一届全国海事审判研讨会论文集》，第9页。。

主张不应适用中国参加的国际公约理由有:第一，从国内立法来看，绝大多数法律都是将条约适用问题规定在“涉外关系的法律适用”部分，例如《民法通则》第142条规定在该法第八章“涉外民事关系的法律适用”、《海商法》第268条规定在第14章“涉外关系的法律适用”，都表明处理非涉外油污案件，应当适用国内法解决;第二，一些国际条约本身关于适用范围规定已经明确说明:“如所有的利害关系方与审理案件的法院属于同一国家，则应适用国内法的规定，而不适用本公约的规定。”②1910年碰撞公约第12条但书2以及1910年救助公约第15条但书2的内容。《民事责任公约》虽然没有此类性质条款，但是也不应适用于所有利害关系人及受诉法院都属于同一国家的纯国内案件。正如有学者所说:“条约构成当事国之间的法律，因而，条约只在缔约国之间才有拘束力。”③万鄂湘主编:《国际条约法》，武汉大学出版社1998年版，第193页。

(三)价值最大化法律适用方式

笔者认为，以上这种一刀切法律适用方式只看到了国际公约和国内法的区别，却忽略了二者联系和统一。国际公约是各国在权衡各方利益后的妥协产物，在取得普适性优点同时却忽略了各国国情的特殊性，因此国际公约在一定程度上会与缔约国基本国情、现实状况背道而驰。对国际公约不加选择的在国内加以实行，有可能会对一国法律体系、传统习惯造成巨大损害。反过来，完全无视国际公约的科学性也是不合时宜的。综上，笔者认为在无涉外因素案件的法律适用上，不宜一刀切地肯定国际公约或否定国际公约，而是要取长补短，争取利益最大化。如何才能做到利益最大化?笔者认为可以以国际公约与国内法有无冲突为界线分别考量。

在无涉外因素案件中，当我国缔结的国际公约与国内法存在冲突时应当优先适用国内法。理由在于:第一，该类案件不涉及他国利益，所以不需要考虑案件判决、执行是否会得到他国承认和协助，因此也就没必要优先适用能够普遍为各方所接受和承认的国际公约。而优先适用国内法会更符合国情，更有针对性和操作性;第二，该类案件的审判、法律关系均发生在国内，选择适用国内法在情理上更能够接受;第三，最高人民法院在《全国第二次涉外商事海事审判工作会议纪要》中明确规定1992CLC“适用于具有涉外因素的缔约国船舶油污损害赔偿纠纷。非航行于国际航线的我国船舶在我国海域造成的油污损害赔偿纠纷不适用于该公约规定，而应适用《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国海洋环境保护法》以及相关行政法规的规定。”④《全国第二次涉外商事海事审判工作会议纪要》第141条。从这段话不难看出在无涉外因素案件中，应当优先适用国内法。

在无涉外因素案件中，当我国缔结的国际公约与国内法不存在冲突时可以参照适用国际公约。理由如下:第一，我国关于油污方面立法比较滞后，而国际公约在这方面已经形成了一个比较完善的体系。在国内法没有明确规定前提下适用已经比较成熟的国际公约可以避免无法可依尴尬，也有利于公正、高效审结案件，降低自由裁量权滥用可能;第二，根据“约定必守”原则和《维也纳条约法公约》有关内容，缔约国应当善意履行其所承担的条约义务。这些都为国际公约在无涉外因素案件中适用奠定基础。更为重要的是，在国内法没有规定前提下，国际公约不但不会给法律适用造成障碍反而成为有利补充，这些让国际公约适用成为可能。

二 海事环境案件中鉴定结论认定问题

(一)问题的提出

海事环境案件往往发生在海洋上，由于海洋环境的多变性、不可控性，以及海洋的自净能力，当事人往往难以通过自身能力对其损失范围进行有效举证，只能委托相关机构以评估报告和鉴定结论方式进行补充。然而评估报告和鉴定结论并非第一手证据，并且其作出依赖较高的专业知识，有些证据甚至是由涉案当事人关联单位所作出的。评估报告及鉴定结论的真实性、合法性存有疑义。但是，随着时间推移，再次委托鉴定也无法反映案件事实，不足以推翻原有评估报告。并且，如果否定了最初的报告，对于损失的认定又将无据可依。

因此，如何认定评估报告和鉴定结论效力成为审判中难点问题。

(二)对评估报告和鉴定结论的认定

司法审判中有两种做法:第一，如果污染损害的事实确实存在，且一方当事人委托了有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定报告虽存在问题，但不宜全面否定，应当参照原鉴定报告所确定损失数额，由法院酌定一个损失比例;第二，如果污染损害事实确实存在，应当结合原鉴定报告中有关专业性问题鉴定结论以及当地政府部门相关统计数据、该行业领域中官方统计计算公式进行综合认定;第三，在船舶油污类案件中，可以按照司法解释第16条“受损害人主张因其财产受污染或者因环境污染造成的收入损失，应以其前三年同期平均净收入扣减受损期间的实际净收入计算，并适当考虑影响收入的其他相关因素予以合理确定;按照前款规定无法认定收入损失的，可以参考政府部门的相关统计数据和信息，或者同区域同类生产经营者的同期平均收入合理认定。”参照该规定，在海上石油开采引发的污染索赔案件中，如果损失鉴定报告瑕疵过多，即可以完全抛开。按照规定中提供的方法，计算损失。这也给环境案件审理提供了一个思路，即在鉴定报告瑕疵过多前提下，可以不予采信，按照该规定思路予以处理。

上述第一、二种做法都建立在部分承认评估报告效力基础上。第一种做法具有较强操作性，然而赋予了法院更大自由裁量权，在证明证据真实性方面比较薄弱，难以获得当事人信服;第二种做法更能还原事实真相，然而这对法官其他相关知识要求极高，且会增加法官办案时间，操作性不强。

现实中还存在如何认定关联单位所作鉴定结论问题。例如，我国污染损害鉴定机构绝大多数隶属于海洋渔业管理部门，在海洋渔业管理部门公益诉讼中，诉讼当事人与鉴定机构就有了一定关联性。对原告提供的由关联机构作出的鉴定报告，不但被告持有异议，对法院证据采信也有相当影响。由于油污损害鉴定的复杂性和专业性，承办法官又很难发现鉴定方法和鉴定结论上存在的问题，客观上产生污染损害该不该赔、赔多少均由鉴定机构说了算的现象。

以上种种做法各有利弊。由于海洋环境的复杂性，法院难以做到绝对公平，只有在充分权衡考量基础上做到相对公平，尽可能给双方当事人一个满意答复。

(三)破除鉴定结论至上迷信

第一，充分重视客观证据的收集，不能盲目等待鉴定结论客观证据比鉴定结论更有说服力，更能还原案件事实，因此各方当事人要充分重视客观证据收集。法院及相关组织要加强对该类案件宣传，鼓励当事人第一时间保存证据，具体做法有自己收集证据、寻求相关行政机构帮助、请求法院诉前保全。在起诉到法院阶段，法院也可以依职权采取证据保全。

第二，对鉴定结论持有合理怀疑不能盲目迷信鉴定结论，要警惕鉴定结论替代客观证据倾向。这要求法官加强关联知识学习，对鉴定结论有一个基础判断。对有明显瑕疵的鉴定结论可以不予采信，对真实性有疑义的鉴定结论法院要有选择性采信，在实地深入渔村，渔民协会、渔业主管机关详细调查基础上，最终由法院酌定一个损失比例。

第三，建立中立的鉴定机构可以将渔业生态环境监测中心等类似鉴定单位设置在环保部门、高校或科研机构，其鉴定资格证书由国家环保局签发。这种与案件当事人没有关联的鉴定机构所作出的鉴定结论，中立性强，可信度高，容易为当事人接受，被法院采信。

三 违法养殖的损失赔偿

(一)问题的提出

实践中经常遇到养殖户违法养殖遭遇损失情形，对于违法养殖户的索赔是否应当保护以及应当如何保护，一直存在争议。随着最高人民法院《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案若干问题的规定》(以下简称《规定》)的出台，该争议似乎已经予以平息。然而通过分析，笔者认为仅凭该《规定》不足以解决实务中面临的各种问题，针对《规定》未规定或者规定不明确地方，笔者试图提出自己的见解。

(二)对《规定》第十五条的字面理解

《规定》第十五条表述:“未经相关行政主管部门许可，受损害人从事海上养殖、海洋捕捞，主张收入损失的，人民法院不予支持;但请求赔偿清洗、修复、更换养殖或者捕捞设施的合理费用，人民法院应予支持。”这条表述具有两层意思:

第一，非法养殖户在遭受污染损害时，有权利进行索赔理由在于海水养殖业者虽然没有按照国家相关法律法规取得有效的《海域使用证》《养殖许可证》而擅自进行养殖，养殖行为违反了相关法律法规，但其所涉及的是行政法律关系，对非法养殖应通过行政处罚以及补办行政许可手续来进行处理。而船舶污染造成非法养殖的渔业资源损失则是民事法律关系，在这一关系中并不能因为养殖户未履行相关行政许可手续就否认养殖户对其所养殖渔业资源的合法所有权，因此非法养殖户在此前提下的索赔应予支持。

第二，非法养殖户的索赔应以请求赔偿清洗、修复、更换养殖或者捕捞设施的合理费用为限在承认非法养殖户对于其所养殖渔业资源享有所有权同时，也应该清楚看到非法养殖的渔业资源在权利上有瑕疵。“对非法财产(权利有瑕疵之财产)的民事保护同对合法财产的民事保护在法律上应有所区别，即对非法财产的保护程度应低于合法财产。”①陈萍萍《对非法养殖遭受侵害索赔案件的若干思考》，中国海事审判年刊(2002)。然而为何仅以请求赔偿清洗、修复、更换养殖或者捕捞设施的合理费用为限?笔者将在下文探讨。

(三)对违法养殖损失赔偿的进一步思考

第一，对非法养殖户请求赔偿清洗、修复、更换养殖或者捕捞设施合理费用的诉请是否都应当予以支持?《规定》对此未做例外表述，即凡该诉请人民法院都应该予以支持。笔者认为，这个问题还应综合考虑养殖地理位置及对船舶航行影响，如果非法养殖设施建立在航道上或其他不可能获得养殖许可证海域上，这种非法养殖是否应当予以赔偿，还有待商榷。因为违法养殖户对该类损害结果的发生具有重大过失，污染方可以请求过错相抵。另外，该类养殖也会给船舶通行以及其他社会利益带来严重安全隐患，从政策角度考虑也不应该对该类养殖加以保护。

第二，非法养殖户索赔为何以请求赔偿清洗、修复、更换养殖或者捕捞设施合理费用为限?按照传统理论，在民事权益上，非法养殖业者不应就非法养殖行为获得收益。但养殖行为非法性不影响其付出成本合法性，海水养殖业者清洁、替换设施的合理费用，法律应当保护该合法权益不受侵犯，因此对这些合法财产损失，人民法院应予支持。然而像鱼苗投入，鱼食支出等合法费用为何又被排除在了应予赔偿范围之外，这到底是法律规定的疏忽，还是别有用意?笔者认为这是立法者一种无奈但又有意的实用安排。

在环境污染纠纷中，养殖户的赔偿索赔范围主要包括投入损失和盈利损失。基于法律不保护非法财产原则，盈利损失又排除在非法养殖户索赔范围之外，因此他们最多只能得到投入损失赔偿。然而由于违法养殖者非法养殖，他们对损害结果的发生也具有很大过错。这时根据过错相抵原则，违法养殖者所能获得支持的赔偿其实相当有限。综合考虑以上因素，为避免复杂抽象的过错相抵适用，节约司法资源，同时又充分考虑到双方诉求，比较公正的做到利益均衡，于是就有了《规定》第十五条对赔偿范围的表述。

第三，“祖宗海”②这里的祖宗海特指养殖户祖祖辈辈长期、不间断养殖作业的海域。上的违法养殖问题。随着航运业快速发展，越来越多的祖宗海被开辟为航道。而由于种种原因，许多在其祖宗海上养殖的渔民未得到有效安置。迫于生存压力，他们依然冒着风险在已成为航道的祖宗海上继续养殖。对这类违法养殖户的损害，如果不赔或者仅赔偿清洗、修复、更换养殖设施合理费用，对这些养殖户都是有失公正的，然而赔付更多款项对于污染者又是不公平的。这时候政府就应当充分发挥调节作用，尊重历史遗留。对那些符合条件的养殖户要积极为其办理手续;对那些无法办理养殖手续的养殖户要尽快予以妥善安置，并对其污染损失予以适当补偿。

四 合法排污行为损害赔偿

(一)问题的提出

合法排污行为损害赔偿是指企业在达标排污情况下造成污染是否要承担责任问题。企业未超标排污，说明其在行政法上是合法的，其排污行为是国家允许的一种正常生产经营活动。我国《民法通则》第一百二十四条规定:“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”这里确定了行为人承担责任必须以违法性为前提，就是说，合法排污行为不承担侵权责任。然而，《环境保护法》第四十一条规定:“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”。这里并没有将违法性规定为行为人承担责任前提，即只要污染造成损害就要承担相应民事责任，无论排污行为是否合法。两个法条的矛盾应当如何处理呢?

(二)合法排污也需承担侵权责任

笔者认为，合法排污也需承担侵权责任。理由是:

第一，合法排污的责任承担，不以违法性为前提首先，根据特别法优于普通法适用原则，相对于《民法通则》而言《环境保护法》为规范环境污染方面的特别法，因此环境污染侵权案件应当优先适用《环境保护法》规定;其次，《侵权责任法》第六十五条规定:“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”。这一规定明确了环境侵权构成要件不包括“行为违法性”，从而结束了我国因《民法通则》第一百二十四条与《中华人民共和国环境保护法》第四十一条关于环境污染责任规定不同而存在的立法冲突、司法审判难以适用的局面，统一了立法，明确了环境侵权实行无过错责任归责原则①杨 素娟:《＜ 侵权责任法 ＞ 对环境诉讼有何作用?》，载于中国环境http://www．cenews．com．cn/xwzx/fz/qt/201001/t20100106_629567．html．。

第二，合法行为并不属于民事法律范畴内免责事由理论上说侵权行为人可以通过免责条款形式，免于承担侵权责任。而按照侵权责任法有关规定，侵权行为人免责事由仅包括受害人故意、第三人行为、不可抗力三种类型。《海洋环境保护法》就对海洋环境造成污染损害的，规定了三种免责事由，分别是战争、不可抗拒的自然灾害、负责助航设备的主管部门的过失行为。很显然，合法行为并不属于以上任何一种类型。

第三，从民行独立角度看，合法行为也不宜作为环境污染者免于承担责任理由 合法排污造成污染的命题中包含了两个层次法律关系，一个是排污者与政府行政管理部门之间行政关系;另一个则是排污者与受害人之间民事关系。这两个关系是相互独立的层面，一个层面发生纠纷应当在所处层面解决，不应当对另一个层面造成干扰。在行政法律关系中，排污者按照法定程序排污，合法排污行为本身没有道德可非难性，环境侵权法逻辑起点是赔偿损害，而非惩罚排污②汪道伟、谷德近:《我国海洋污染赔偿制度的建构》，载于《绿叶》2011年第10期。。因此对其造成的损害行政机关也没有理予由以处罚。在民事法律关系中，排污者行为侵害了公民合法权益。对于其遭受的损害，受害人当然有权利予以追究。

(三)合法排污的损害赔偿

经过分析，笔者得出合法排污也需承担侵权责任结论，而在具体赔偿过程中还有许多问题需要关注。

1．受损方举证责任

尽管法律对环境污染方提出了较高举证责任，但并没有免除受损方相关举证责任。为了获取相应损害赔偿，受害人也需要积极举证。首先，受损方需要证明其合法财产是由排污者排污行为造成的。这需要受损方对污染源有清醒认识，必要时也可以进行污染源鉴定。一旦受损方无法提供此类证据，法院将难以认定责任承担者，难以支持受损方诉讼主张;其次，受损方还需证明其受损程度。只有提供了合法有据的受损财产，法院才能确定污染侵权人赔偿多少损失。比如养殖物死亡损失，较好的证据就是请相关机构对死亡情况进行抽样清点记录，形成可信的客观证据。

2．损害责任承担

环境污染由一个排污者造成时，损害责任承担一目了然。然而当环境污染由多个排污者造成时，损害责任承担就比较复杂。笔者认为:当造成的损害可以合理区分的时候各损害方应就各自造成的损失分别承担责任。当造成的损害无法合理区分时，各排污方对外应对造成的损害承担连带责任，对内应按照排出污染的比例按份承担责任。

[1]万鄂湘．国际条约法[M]．武汉:武汉大学出版社，1998．

[2]吴自力．设立油污损害赔偿责任限制基金案件法律适用问题初探[A]．天津海事法院．第十一届全国海事审判研讨会论文集[C]．2002．

[3]陈萍萍．对非法养殖遭受侵害索赔案件的若干思考[J]．中国海事审判年刊，2002．

[4]汪道伟，谷德近．我国海洋污染赔偿制度的建构[J]．绿叶，2011(10)．