王群

(西南政法大学 法学院，重庆401120)

法谚有云:“无行为则无犯罪。”行为是在一定的时空范围内基于行为人主观意图的现实化过程。完整的犯罪过程，往往需要经过犯意产生、预备、实行、完成的过程。长期以来，我国刑法理论以犯罪行为结束的阶段为标准，将犯罪行为分为完成形态和未完成形态。［1］其中，犯罪未完成形态包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止这三种犯罪停止形态。

一、犯罪未完成形态的理论概述

(一)犯罪未完成形态的历史渊源

犯罪未完成一般又称为未遂犯，犯罪是可罚的违法有责行为，侵害了刑法所保护的法益，通过刑罚对犯罪行为的制裁，从而使得被犯罪行为所侵害的社会关系得到修复。在采取结果责任主义的古代刑法中，往往只对现实发生的结果进行责任的追究，没有惩罚未遂的思想。未遂犯的渊源在理论上可以追溯到古代的罗马法，但使未遂概念发达起来的，是中世纪意大利法学的贡献。现代意义上的未遂犯起源于1810年法国的刑法典。该法典的第2条规定:“凡未遂之重罪，已表现于外部行为并继之以着手实施，仅因偶然或非出于本意之情况而中止或未发生结果者，以重罪论。”这种规定后被1871年的德国刑法典(第43条)所继承，自此以降，犯罪未完成形态作为犯罪停止形态的一种修正形式被确立起来。

(二)犯罪未完成形态的分类

分类是人们根据一定的价值判断按照一定的逻辑体系特征对相关概念的界定和归类，往往具有规范性、价值性的特征。对犯罪未完成形态进行恰当的研究，有利于更好地把握立法者的目的和法官的自由心证的运用，从而助益于司法实践。

犯罪未完成形态的分类，各个国家规定不尽一致。瑞士、韩国刑法规定的犯罪未完成形态主要包括障碍未遂、中止未遂和不能未遂。比如韩国通过其刑法第25、26、27条分别规定了以上三种犯罪未完成形态的构成要件及处罚。韩国学者往往将刑法第25条的障碍未遂与第27条规定的不能未遂合并称为广义的障碍未遂，而将广义的障碍未遂与第26条的中止未遂合称为广义的未遂。而我国通过刑法第22条、23条、24条三个法律条文规定了犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止这三种犯罪未完成形态的构成要件及其刑罚。很明显，与韩国刑法相比，我国刑法并没有用单独的法律条文来规定不能犯这种犯罪未完成形态。

(三)犯罪未完成形态的处罚根据

1.主观未遂论。这种理论以主观主义刑法理论为基础，认为未遂犯的刑罚理由在于行为人以未遂行为显露其主观上的恶性，并且这种恶已经达到了刑法的可罚的标准。是故，主观未遂论之所以对行为人进行处罚并不在于行为对构成要件所保护之行为客体的危险，而是行为人以其行为表露的犯罪意思的危险性。

2.客观未遂论。这种理论以客观主义刑法观为理论视角，认为未遂犯处罚根据并不在于行为人的犯罪意思，而在于未遂行为惹起的法益侵害之客观危险。对于如何理解“法益侵害的客观危险”，理论上又存在结果无价值与行为无价值的二元论对立。客观未遂论从法益侵害的危险中寻求未遂犯的处罚依据是妥当的。［2］615

3.折中未遂论。该理论以主观未遂论为出发点，辅之以客观未遂论的观点而形成。它强调未遂犯的可罚性在于行为人以未遂行为显示其与法律规范相违背之意思，并且该显示的意思足以震惊社会大众对法律的信赖，破坏法律之安定性和法律秩序。正如耶塞克所说:“未遂犯的处罚依据在于违背行为规范及其所表现的意思，只有当公众对法秩序有效性的信赖受到动摇，法安定性的情感与法和平受到影响时，犯罪行为的可罚性才能被肯定。”［2］613－614

二、犯罪未完成形态分类的反思

如前所述，我国刑法理论通说一般主张犯罪未完成形态的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止这三种犯罪停止形态。这种理论通说主要是基于犯罪发展的阶段的特征和我国刑法三个法律条文的确信而作出的划分。表面上看，这种划分没有什么明显的缺陷，简约并且很好理解，所以，长期以来在理论界处于通说地位。只是语义学的知识却告诉我们，简约往往也是一种事物很难在特定时期全部弄清时采取的一种暂时性的全身而退的策略。对犯罪未完成形态分类的智识性反思有益于我们对事物本来面目的认知。

(一)犯罪未完成形态分类的粗糙性

将犯罪未完成形态分为犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止，表面上看与刑法的法律条文具有潜在的契合性。这种平面式的“三分法”也符合犯罪发展的阶段性特点，即这三种犯罪未完成形态都是在行为没有完全实现刑法分则规定的犯罪构成要件阶段前的犯罪停止形态。遗憾的是，这种平面式的“三分法”忽视了犯罪中止这一特殊停止形态的理论价值，从而显得十分的粗糙。犯罪中止在犯罪未完成形态中具有同犯罪预备和犯罪未遂殊为不同的特质。

1.犯罪中止的全程性。我国刑法第24条第1款规定:“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”在刑法理论上，犯罪中止又称中止未遂，是指行为人已经开始实施犯罪，而又中止了犯罪所呈现的形态。由此可以看出，犯罪中止必须发生在犯罪过程中，这一过程既包括犯罪的预备过程还包括犯罪的实行过程(未实行终了的中止)甚至包括犯罪行为实施完毕而犯罪结果尚未发生的过程中(实行终了的中止)。犯罪未遂仅仅存在于犯罪行为已经着手但没有得逞的情形下，犯罪预备存在于行为人已经进行犯罪的预备活动比如准备工具、创造条件等但没有着手实施犯罪行为的情形下。换句话说，犯罪中止是犯罪未完成形态中唯一存在于整个犯罪过程中的犯罪停止形态。这种时空的特殊性决定了犯罪中止与其他两种犯罪未完成形态的区别。

2.犯罪中止的自动性。犯罪中止的自动性是指行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。至于“自动”的判断标准，德国学者弗兰克提出了一个著名的判断公式:“能完成者不欲完成者”，是中止未遂;“欲完成不能完成者”，为犯罪未遂。很明显，如果需要成立犯罪中止，那么行为人必须是出于自己的主观意志，放弃自认为可以进行下去的犯罪，这种自动性在某种意义上表征出社会对行为人的不法责难性的减弱。而犯罪未遂重点强调的是行为人之所未完成犯罪是由于客观原因导致，行为人对犯罪结果持一种追求的认识态度;犯罪预备也不涉及行为人主动放弃犯罪。换句话说，犯罪中止是犯罪未完成形态中唯一的因为行为人的主观因素影响而未完成犯罪的停止形态。这种行为人主观认识性的特殊性决定了犯罪中止与其他两种犯罪未完成形态的区别。

3.犯罪中止的刑罚当减性。我国刑法第24条第2款规定:“对于中止犯，没有造成损害的，应当减轻处罚，造成损害的，应当减轻处罚。”而刑法对预备犯的规定是:“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”对于未遂犯，刑法规定“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。由此观之，犯罪中止是在三种犯罪未完成形态中，唯一的一个规定了其应当减轻或者免除刑罚的犯罪停止形态，这种当减性清晰地表明了立法者的立法态度，也决定了犯罪中止与其他两种犯罪未完成形态的区别。

(二)犯罪未完成形态分类的背离性

伴随着刑法对犯罪未完成形态的重视，刑法理论也就基于犯罪的阶段性特征开始区分犯罪完成形态和犯罪未完成形态并且进一步形成了关于犯罪未完成形态的三分法理论。换句话说，如果没有刑法对犯罪未完成形态的承认也就谈不上对其进行分类，而所谓刑法对犯罪未完成形态的承认，实质上也就是涉及上文所提及的未遂犯的处罚依据问题。科学的犯罪未完成形态分类应当体现未遂犯处罚依据的本质并对其作出恰适的反映，否则就表征为分类的“背离性”。

犯罪未完成形态的“三分法”背离了未遂犯的处罚依据本身。它把犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止作为一个平面进行分类，而未遂犯的处罚依据可以从主观未遂论和客观未遂论寻求其处罚依据。这种处罚依据的探求是多层次、广角度的，即使是折中的未遂论也有主观与客观的主次之分。很明显，平面式的“三分法”并没有充分理解这种未遂犯处罚依据的本身，更没有从不同角度出发对犯罪未完成形态进行细致地区分，而是基于理解的简约把三者杂糅在一起了，从而使得分类没能和未遂犯处罚依据得以契合。

(三)犯罪未完成形态分类的损害性

犯罪未完成形态的“三分法”把犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂都作为犯罪未完成形态进行平面式的研究，这种平面式的区分首先忽视了犯罪中止的特殊性，同时对司法实践带来很不好的影响。在司法实践中，三分法可能给法律适用者制造出这样一种假象:犯罪中止和犯罪预备、犯罪未遂均没有产生刑法分则所规定的构成要件的结果，犯罪未完成形态内部差别不大，而我国刑法对犯罪中止规定了比其他两种犯罪未完成形态更轻的刑罚，这样，在具体的刑罚适用上，就会产生偏差，从而损害刑事正义的实现。刑事理论应该立足于刑事法规，把握内部规律性，进行超越性前瞻的探讨，而不是超过性的研究，否则没有任何意义，反而会给司法实践造成伤害。

三、犯罪未完成形态分类的重构

现行刑法理论通说关于犯罪未完成形态的“三分法”存在着诸多弊端。正视问题是解决问题的前提，只是正视并不能代替解决，需要一种基于实证主义的分析态度融合事物内部的逻辑方能寻求解决之道。分类应该兼顾事物内部的规范性和外部的实用性两个方面，缺一不可。基于这种考虑，应当修正现行的“三分法”理论，以犯罪未完成形态的两分法来代替，即把犯罪未完成形态区分为犯罪主观未完成形态和犯罪客观未完成形态。犯罪主观未完成形态主要是指犯罪中止这种犯罪停止形态，犯罪客观未完成形态主要指的是犯罪预备、犯罪未遂、犯罪不能等犯罪停止形态。这种区分不仅具有内在的一致性而且有重要的实践价值。

首先，犯罪未完成形态“二分法”充分尊重了犯罪中止这一特殊犯罪停止形态的理论价值。如前所述，犯罪中止的全程性、自动性、刑罚当减性使得它与犯罪未完成形态中其他的犯罪停止形态严格地区分开来。犯罪未完成形态的“二分法”将犯罪中止作为犯罪未完成形态的犯罪主观未完成形态进行单独研究，就与犯罪预备、犯罪未遂等犯罪客观未完成形态区分开了，便于犯罪停止形态研究理论的深化。

其次，犯罪未完成形态“二分法”充分表现了未遂犯的刑罚依据。正如前文所述，刑法理论从主观未遂论、客观未遂论、折中未遂论不同的角度揭示了刑法为什么要对未遂犯进行处罚。这种多维度的揭示也给我们提供了一种关于未遂犯分类的信息:对于犯罪未完成形态的分类我们不能铁板一块，忽视内部的差异性不做区分，也不能进行条块式的切割，粗糙性地进行三分法，而应当充分理解未遂犯刑罚依据的的主客观方面，进行恰当的二分法，从而使得分类吻合事物本来的内在规律。

再次，犯罪未完成形态“二分法”有利于刑事正义的实现。二分法充分地考虑到了行为人主观恶性，并把其作为独立的类别区别于犯罪未完成形态的客观方面。虽然我国刑法有对犯罪中止应当减轻或者免除处罚的规定，但在司法实践中，这种运用还不是十分到位。具体来说，法官拥有广泛的自由裁量权，而我国又有重刑主义的传统，这样就有可能造成刑罚的严峻性，从而违背了罪刑均衡的现代法治原则。深化犯罪未完成形态的“二分法”研究，使得法官充分考虑行为人的主观恶性和社会危险性，从而做出恰适的刑罚裁判。比如可以考虑扩大对中止犯的缓刑适用的机率，增加社区矫正，只要没有造成明显的社会危害性，都应当增加非刑罚处罚措施在中止犯中的适用。刑罚的有效性绝不仅仅在于刑罚的严酷性，而是因为刑罚的针对性。扩大非刑罚处罚措施在中止犯中的运用，有利于鼓励行为人及时悬崖勒马，从而达到刑罚的社会效果和法律效果的统一。

最后，犯罪未完成形态“二分法”充分契合了人类刑法的发展规律。刑法发展的早期阶段，以罪刑擅断的主观主义刑罚色彩为代表，这种恣意的刑法被以贝卡利亚为代表的古典主义刑法学所批判，人类刑法开始逐步确立了以罪刑法定为标志的客观主义刑法。然而，古典学派的纯客观主义刑法也面临着无法解决的社会悖论，以行为人为研究对象的近代学派即新主观主义刑法应运而生，其主张社会的责任论和目的刑论，在刑罚上强调刑罚与保安处分的一元主义的刑罚观。犯罪未完成形态的“二分法”将犯罪中止作为犯罪主观未完成形态进行研究，有利于进一步洞悉行为人的内心意图，判断其人身危险性，作出均衡、恰适的刑罚选择，体现刑罚正义;同时，将犯罪未完成形态区分为主观未完成形态和客观未完成形态也契合了人类刑法从客观主义走向主观主义的发展趋势。

犯罪未完成形态理论在刑法学中有着极其重要的地位，该理论的丰富完善对司法实践也有特殊的指引性作用。犯罪未完成形态的二分法充分尊重了犯罪中止的特殊地位，有利于深化犯罪未完成形态理论的研究。理论研究的价值许多时候不仅仅立足于规范本身，还要善于对司法实践中的困惑提供一种改善的可能。虽然这种探求不一定正确，但是我们可以去尝试，因为有了尝试才有比较，有了比较才有判断，有了判断才能助益于现实的解构与建构的形神之变。如此，才能推动刑事法律科学的发展和社会主义法治理念的落实，实现刑法的价值和目的。

［1］陈忠林.刑法总论［M］.北京:高等教育出版社，2007.

［2］［德］耶塞克，魏根特.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.北京:中国法制出版社，2000.