覃远春

（贵州财经大学 法学院，贵阳 550025）

一、一则案例处理反映出诉讼模式的不同

1995年，某单位分配给职工付某、甄某院平房各1间，该院另有自建房若干，分别由分配到该院的人作厨房使用。付某住后占有1间自建房作为厨房使用。几年后甄某入住该院并与付某共同使用厨房，该厨房有简易隔断墙。2005年，付某在住房腾退后在厨房自己使用部分继续居住，甄某在厨房归其使用部分安装了分户水表。付某因用水与甄某发生争执，强行将厨房隔断墙向甄某使用一侧移动，并将甄某存放在厨房的物品扔出，封堵厨房北门，致使甄某无法使用厨房。2007年甄某向法院起诉，要求付某停止侵害，将厨房恢复原状，以保证其正常生活用水。付某辩称，甄某对诉争厨房没有任何权利，不享有所有权和使用权。

一审法院认为：当事人对自己提起的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，否则由其承担不利后果。诉争厨房现使用人为付某，甄某不能提出其享有所有权或租赁权的权属证书，未提供充分证据证明其对诉争厨房享有合法权益。一审法院依据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第2条，驳回了甄某的诉讼请求。甄某提起上诉，主张应认定其与付某共同使用诉争厨房的事实，且诉争厨房属于自建房，没有权属证书，不能以此为由驳回其诉讼请求。二审法院认为：占有的不动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。诉争厨房长期由付某与甄某共同占有使用，中间有隔断墙分隔。付某强行移动隔断墙、封堵甄某使用的北门，造成对甄某占有部分的侵占，甄某起诉要求停止侵害、恢复原状，有法律依据，应予支持。二审法院依据民事诉讼法第153条第1款第（二）项、物权法第245条的规定，判决撤销一审判决；责令付某于判决生效后7日内将诉争厨房的隔断墙及北门恢复原状，停止对甄某的侵害。

这个案件的一审和二审，反映了两种民事诉讼模式的不同。一审法院从权利起点出发，围绕权利举证进行审理，这是法院传统以来的习惯做法。你围绕某物提出主张，你就必须证明你对物有权利支撑，已然成为司法中的惯性思维。然而，提出停止侵害和恢复原状救济必须要证明自己对争议标的物的权属，当事人应受保护的合法权益只能依靠权利来加以佐证吗？争议的房屋由于各方当事人都没有所有权，谁起诉的话都没有权利证书支持，如此而来对标的物就只能放任当事人凭各自实力加以控制了，先下手占有为强。先起诉就会败诉，单纯围绕权利的逻辑思路，显然会带来值得思索的问题。

相反，二审法院没有拘泥于物的权利证据找寻，而是照应现实，确认了主体对争议房屋占有事实的存在。物的其他共同占有人排除占有的，构成对共同占有的侵占，也属于法律禁止的对象，因而必须停止侵害，恢复原状。而对于房屋的使用权、承租权等问题，二审法院以属于内部分房问题而不予处理。笔者认为，原告如果在提起诉讼时对自己是否应以拥有权利或者单纯的物的占有事实为请求的出发点不明时，法官应加以释明，以帮助原告确认请求基点，并由此确定诉讼争点、举证和辩论焦点，决定诉讼的模式和程序、路径等。在没有案由规定指导、对相关制度理解不足之时，存在当事人的起诉基点在诉讼中可能这样可能那样的问题。在此，要以当事人的请求可以受到什么样的基点支持来处理，首先找寻权利以确定最终解决模式，如果存在困难但占有制度能够提供支撑的，就以占有来支持。如果选择后者，就不能考虑权利的相关问题。因此，法院关于房屋的所有权、承租权、使用权等权源问题，完全可以以占有诉讼不考虑本权归属为由，大胆加以拒绝而不作处理，不能在权利问题上发表意见。无论如何，二审法院作出了不同于一审法院的更为公平的判决，更为重要的是，它展现了一种不同于传统物权的法律制度，一种不同于传统权利诉讼的法官思维模式和司法审理模式。

二、占有与占有诉讼

民法上的占有，指的是主体对物控制支配的事实。按黑格尔的理解，占有是“我把某物置于我外部力量的支配之下”，[1]在先法权的社会中，占有表现为人与物的支配联系，是主体利用自然征服自然的表征，是一种自然事实。进入法权社会后，强调人与物的支配联系背后的人与人之间的法权关系，借助法的力量做抽象的秩序建构。但人与物结合的事实联系却并不会消灭，仍具有独立考察和进行法律规制的意义。不过此时占有已不再是单纯自然事实，而是上升为法律事实，被法律附加了规定性，并被赋予一定效果。

罗马法上将支配物的现实存在事实状态与所有权分离，并赋予“占有令状”的保护。其占有制度以占有诉权为中心，占有诉讼在结局前仅仅停留在作为占有的诉讼层面上，绝对不具有真实的权利诉讼和交涉性质。[2]近现代民法法系国家延续传统，多在民法中规定了占有制度。虽然占有可为当事人提供利益，且借助法律之力对其进行保护，但占有在性质上并非权利。按照权利取得必须合法的基本法律原则，非法手段取得的占有不能受到法律保护。在占有受到侵害而请求保护时，占有人必须证明自己享有合法的占有权利。马克思认为，作为私有财产真正基础的占有，是不可解释的事实，而不是权利，由于社会赋予实际占有以法律保护的规定，实际占有才具有合法占有和私有财产的性质。[3]占有在性质上属于事实的观点逐渐成为通说，德国、瑞士及台湾地区民法等都加以采用。

作为事实的占有，一般被认可在民法上可产生包含权利推定、时效取得、善意取得、占有人被要求回复占有时的权利义务、占有的自力救济与占有保护请求权等在内的效果。其中，对占有存在妨害危险、对占有产生实际妨害以及对占有实行侵夺时发生作用的，包含占有物返还请求权、占有妨害排除请求权及占有妨害防止请求权在内的占有保护请求权，是罗马法以来占有制度的核心。占有保护请求权通过诉讼行使是其常见的方式。占有诉讼即占有人为保护占有而行使前述请求权而发生的诉讼，在类型上它包括占有物返还诉讼、占有妨害排除诉讼、占有妨害防止诉讼（占有妨害危险消除诉讼）。我国最高法院发布的《民事案件案由规定》中，规定了与维持和恢复占有状态相关的 “占有物返还纠纷”、“占有排除妨害纠纷”和“占有消除危险纠纷”。

占有诉讼的意义，本质上来源于占有保护请求权的功能和作用，来源于民法规定占有的价值。就实体意义而言，占有诉讼是占有制度独立价值的集中表现，事实秩序维护的功能主要依靠该诉讼完成，占有的诉讼活动充分展示了占有受到实体法保护的法律效果，完美诠释了“秩序胜于公正”的法价值追求。占有诉讼不仅对于无本权的占有保护来说极具意义，附带地由于占有与权利并存的高度盖然性，占有诉讼间接地起到了维护权利的第一道防线的作用。占有诉讼不需要考察权利基础，在证明本权上存在困难时，可以通过占有诉讼予以回避。“如果由于占有者证明不了自己的权利而让剥夺者逍遥法外，这将是对欺诈精神的大大纵容。”[4]占有诉讼旨在维护、恢复占有的事实状态而不是维护、恢复权利，当保护亟待进行而且受害人不打算确定权益最终归属时，占有诉讼是较优的选择。就程序意义而言，占有诉讼可用来确定本权诉讼中当事人的地位，罗马法中，“对占有争议的处理结果仅仅是法官宣布两者中谁占有物，其结果将是：在占有诉讼中败诉的一方，在提出所有权问题时将充当原告”[5]，本权诉讼中由谁证明本权也将因此确定。

占有诉讼主要围绕占有事实是否存在且遭受侵害来展开。其追求效率，在程序进行上力求简捷，一般依据简易程序进行。占有诉讼的另一特点还体现在“占有诉讼与本权诉讼不竞合”。它要求占有之诉与本权之诉不能合并在同一请求中提出，不得在同一诉讼中审理，也不得在同一判决中作出裁判。本权是基于一定法律原因而得为占有的权利，可以是物权、债权等，本权诉讼是依据本权提起的诉讼，如依据所有权提起所有物返还诉讼，基于租赁合同中的债权出租人提起的租赁物返还诉讼。不竞合的规则要求占有诉讼和本权诉讼不能合二为一一并审理，不得就占有诉讼提出权利抗辩或权利反诉。一个已经确定开始的本权诉讼或占有诉讼中，或者围绕当事人占有本权有无的问题来举证质证辩论，或者围绕占有事实及有无被侵害的事实来举证质证辩论，不能混淆。特别是对占有诉讼来说，不允许出现占有本权的证明（包括援引占有权利推定）。占有诉讼的法官不得直接或间接地就本权诉讼进行审理裁判。在本权诉讼中，法官往往也会利用一些占有及侵害的事实，如利用占有事实帮助推定权利者为谁，不过利用事实的最终指向都是为了确定权利的归属，解决权利的争议。而在占有诉讼中，法官对各种凭据的审查都是为了核实是否具备占有保护的各项条件，组织围绕证据的审前预备措施和法庭调查活动不能够针对权利实体进行。不论是占有事实存在与否、占有侵害事实存在与否都不得涉及权利实体。同样，在裁判上，法官不能够对占有问题和本权问题同时作出裁决，对占有诉讼不得基于本权实体中得出的理由进行裁判，在占有诉讼的判决主文中不能就本权实体作出裁判，不能够承认当事人具有占有人资格以外的其他资格。由于不针对本权问题下结论，就占有已经作出裁判的事由对本权诉讼没有既判力。

三、占有诉讼与我国民事诉讼模式的完善

占有诉讼活动展示了保护占有的要件、诉讼取胜的关键所在，增加了一类全新的诉讼理念、审理模式、诉讼程序规则，就传统熟悉的诉讼模式或案件审理模式来说，它是一种看似相同但实质是全新的东西，需要突破原有的诉讼思维模式去理解、把握、运用，这对于当事人、律师、法官等而言都会带来较大的挑战。民事诉讼活动基于某种诉讼理念及其指导下的诉讼活动主体行为权限和民事诉讼程序等构成的内在统一体，与它种诉讼理念、主体行为权限和民事诉讼程序等构成的内在统一体之间，如果存在基本的不同，则可以认为存在不同的民事诉讼模式。每一诉讼模式是其抽象归纳了的诉讼结构和诉讼活动本质属性的外在样式。笔者认为，实体法上的理念和实体法律关系的本质是决定诉讼模式不同的根本出发点。如在民事诉讼领域内推崇的当事人主义模式对于职权主义模式的取代，这种趋势实际上是由实体上民事关系的平等性、自主性和民事纠纷的基本特点，由民法的私法性决定的。从体现不同理念的稍更具体的民法制度和民事纠纷性质出发，我们也会发现由此决定的诉讼理念、主体行为权限、程序等方面存在很大区别的不同诉讼模式的存在。典型者即是民法的权利制度决定的权利争议型（保护权利型）诉讼模式与民法非权利制度决定的非权利的事实和法益争议型（保护非权利的事实、法益型）诉讼模式的不同。民法主要是靠民事权利、民事义务为基础构建起来的制度体系。但是在民法领域内也存在不少非权利的范畴，需要获得法律的承认和保护，围绕它们也存在相对独立的制度构建，如与一般民事权利迥异的自然债制度、与物权类似但又不是权利的占有制度。与权利制度相比，诸如占有制度的非权利制度，体现出与众不同的民法理念和法律关系特质，体现不同的法律价值追求，往往需要我们超越传统、习惯和主流思维去把握、理解和运用。比如，保护一种不问权利如何甚至背于权利状态的占有事实，的确需要运用独特的法律理念并依赖贯彻法律理性的极大勇气。与此相对应，在因为这些问题发生纠纷或出现侵害时，民事诉讼活动的主要方面也体现出不同的特质，因而形成独特的民事诉讼模式。

权利争议型（保护权利型）诉讼模式体现的核心要求是“权利追问”。其所体现的诉讼理念是实体正义和程序正义落实在权利的查明与权利的保护上。而占有制度决定的非权利的事实争议型诉讼模式的核心要求则是“事实止步”，其所体现的诉讼理念是实体正义和程序正义落实在事实的查明与事实的保护上。在前一种模式当中，各诉讼主体的行为与权限围绕权利的主张与反驳进行和划定，权利的抽象性决定了主体行为的界限具有事实之外着眼权利的拓展性。诉讼的程序总体上体现复杂性、规范性。在后一种模式当中，各诉讼主体的行为与权限围绕事实的主张与反驳进行和划定，事实的具象性决定了主体行为的界限具有限定性，不能延伸到抽象化的权利之上。诉讼的程序总体上体现简单性、灵活性。

从占有民法保护及占有诉讼的历史与延续看，占有诉讼也是传统的民事诉讼模式之一。即使在近现代法治社会，保护权利、为权利而斗争及其决定的诉讼模式一直是民事诉讼模式的主导形态，占有诉讼在传统民法境域内也一直保持相对独立的地位。

我国法制缺乏权利本位传统，在我国的民法境域内，法制完善总体而言走的是一条“补权利之课”的道路，民法的进步与完善都与民事权利广度和深度的扩张紧密相连，“为权利而斗争”被人们奉为圭臬。所有法律活动的参与者都被教导从权利的角度进行思维。法律权利被保护是法律正义的直观要求，为权利争议而审理。由此决定的民事诉讼活动总体上即体现为权利保护型诉讼模式。当我们从权利的疯狂追求走向权利的理性追求的时候，我们会发现，权利制度固然为民法的主要内容，其完善固然为民法的主要任务，但是民事生活的复杂性、民法传统的延续性、民事主体追求和利益的多元性、民事权利本身的抽象与不足，决定了在某些方面，需要“超越权利”，正确认识和对待民法领域内非权利的事实范畴和法益范畴。占有事实、占有制度即为其典型代表。于是，当我们在诉讼法上寻找适合与其相对应的诉讼模式时，就会发现我们熟悉了的权利保护、权利追问的诉讼模式却不堪其用。实体事实规定着诉讼活动，占有的民法保护决定了占有诉讼要采取与主流诉讼模式不同的理念、行为和程序。

在本权诉讼、权利诉讼以外树立独特的诉讼指导理念，采取与往不同的措施，实施限定行为，与具有占有保护和占有诉讼传统的其他法域相比，我国大陆面临更为艰巨的挑战。占有制度迟至2007年《物权法》颁布才被我国民法承认，占有的保护和占有诉讼的司法操作数量不多，实体法律和程序法律规定几于空白。法官和当事人思维上、行为上早已逐渐适应或者仅仅适应主流的权利诉讼，基本上已经被“形塑”，造就了习惯性的民事诉讼操作模式。相对于此，占有制度与占有诉讼制度一直是不完善的、新引进的，占有诉讼是非主流的、零散的。而且，在我国法院组织统一化的架构下（不像如法国那样的多种法院组织审理不同的一审案件），同样的法官群体既要运用普通程序审理复杂的案件，也要用简易程序审理简单案件，既要审理涉及权利争议的案件，又要处理与权利争议案件泾渭分明的一些非权利诉讼案件。在这样的一体化组织与同一群体，已经习惯于在权利思维指导下处理问题的诉讼模式，要发掘超越权利和传统法律价值追求的新东西，不让它们被强大的传统力量所遮蔽，具有特别的意义。

占有诉讼要求民事诉讼模式的指导理念确立为诉讼公正在于事实保护，要求该模式下法官、当事人进行自我行为约束，围绕事实查明来活动，要求该模式包含的程序适应事实秩序确定和社会平和迅速保护的要求，总体区别于权利诉讼模式。而且，处理好权利诉讼与占有诉讼的并存、冲突、连接，处理好占有秩序的暂时维护与权利秩序的终局决定之间的关系，也是我国民事诉讼模式完善的任务。

笔者认为，仅就事实讨论事实，即使了解了权利归属也可能做出违背权利要求的裁判，这对习惯了权利义务争议处理诉讼模式的法官来说，的确不易。只有深刻地理解了事实秩序维护之于法律的价值，理解了更高基础的照应权利秩序的公平正义有另外的实现途径，理解了诉讼相对性内涵，理解了相对正义与绝对正义的实现存在区别等等深层次的问题以后，法官才会内心释然，才会运用法律人专有的逻辑与判断，坦然面对质疑，克服传统模式的不当影响，从容处理占有诉讼问题。从一个方面说，占有诉讼的运行给我国民事诉讼模式或诉讼观念带来了一些变革性的影响。行为的变革决定于观念的变革，主体必须借助占有制度体现的实体价值追求，树立在诉讼中争议解决的公正如何体现的应有观念。而行为的变革落实在具体程序的遵循当中，因此，确立与完善相应的诉讼程序是诉讼法需要解决的核心任务。不管如何，就引导主体的观念和民事诉讼的运行模式转变而言，运用详细的规范条文进行细致要求是必要的。总体而言，占有诉讼在实体法上的请求权基础，已经为我国《物权法》正式确立，我国民事诉讼法必须要适应民事实体法的要求，通过占有诉讼的有关规范条文的确立与完善，助力于一个民事诉讼新模式的形成。

[1] 黑格尔. 法哲学原理[M]. 范扬、张企泰, 译. 北京: 商务印书馆, 1961: 54.

[2] 我妻荣. 民法讲义 II·新订物权法 [M]. 罗丽, 译. 北京: 中国法制出版社, 2008: 471-472.

[3] 马克思, 恩格斯. 马克思恩格斯全集: 第1卷 [M]. 北京: 人民出版社, 2002: 137.

[4] [意] 彼得罗·彭梵得. 罗马法教科书[M]. 黄凤, 译. 北京：中国政法大学出版社, 1992: 272.

[5] [意] 桑德罗·斯契巴尼. 物与物权[M]. 范怀俊, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 1999: 193.