曲亚囡，韩立新

国际条约是国际法的重要组成部分，涉及国际社会的方方面面，各缔约国在执行条约的过程中既要考虑履行条约规定的国家义务，又要适用本国法以维护本国国家利益，那么国际条约与国内法的适用就必然会产生冲突与矛盾，而解决这一问题首先要研究国际条约与国内法的关系，即解决国际条约在国内法律体系中的地位问题。

一、国际条约与国内法关系的理论——“一元论”和“二元论”

国际条约与国内法的关系在理论上通常包括两个问题，一是国际条约与国内法是同属于一个法律体系还是分属于两个不同的法律体系，二是国际条约与国内法谁优先适用的问题。世界各国在处理国际法与国内法关系的理论中，大致存在两种学说，即“一元论”和“二元论”。

（一）“一元论”的观点

“一元论”认为，国际法与国内法同属于一个法律体系。“一元论”就国内法和国际法谁应优先的问题又大致分为两种不同的观点。一种观点认为国内法优于国际法。这种观点起源于黑格尔的国家论，认为国际法与国内法都处于同一法律体系中，国际法能够在国内发生效力是依据国内法、根源于国内法，把国际法看作是国家处理对外关系的手段。实质上，这是对国际条约自身性质和效力的否定，无限扩大了国家主权。由于这种观点在现实中已没有什么作用，已经被国际法学界所摒弃。另一种观点认为国际法优于国内法，起源于康德（Kant）哲学①康德哲学：康德的“三大批判”构成了他的伟大哲学体系，它们是：“纯粹理性批判”（1781年）、“实践理性批判”（1788年）和“判断力批判”（1790年）。，认为各国法律体系都是这个世界上一个统一并具有普遍性的法律秩序的一部分，其效力范围通过国际法得以确定，因为国际法的存在才使各国法律得以和平共处。这种观点尤以凯尔森为首，他认为基础规范决定国际法的效力，而国际法决定国内法的效力［1］。这种观点夸大了国际法的效力，否定了国内法在国内法律体系中的地位和作用，也间接否定了国家在国内制定和实施国内法的权利，国际条约从此变成超越国家权力的世界法，使得国内法的效力受制于国际条约，反而不利于国际条约在国内的履行。

（二）“二元论”的观点

“二元论”又称为“平行说”，其起源可以追溯到德国学者特里派尔，这种观点认为国际法和国内法隶属于两个不同的法律体系，他们都有其各自的效力范围、法律渊源和调整对象，不存在隶属关系，在国际社会上的法律地位是平等的，是平行存在的。持此观点的典型代表就是德国学者特里派尔，他提出：“国际公法和国内法不只是法律的不同部分或分支，而是不同的法律体系。它们是两个领域，虽然有密切关系，但绝不是彼此隶属的。”［2］他认为国际法和国内法调整的关系、主体及二者的法律渊源不同，所以国际法与国内法是两个完全不同的概念，是两个不同的法律体系。奥本海提出“国际法无论作为整体或是其各部分，都不能当然成为国内法的一部分［3］”。尽管如此，很多学者都对“二元论”加以反对，认为国际法与国内法的效力产生都有其各自的依据，二者不是从对方获得法律效力的，而是依据不同的国家意志产生的，不管是单一的国家意志还是共同的国家意志，总之国际法和国内法都是由国家意志为媒介而统一起来，因此二者的关系实际是相互联系，相互补充和相互渗透的，而不是两个完全独立的法律体系。

笔者认为，不管是“一元论”还是“二元论”都存在一定的局限性。纵观世界各国的实践来看，事实上并不存在绝对的“一元论”或者“二元论”的国家，而“一元论”和“二元论”不过是研究国际条约与国内法关系的一种理论。研究国际条约与国内法关系问题不能拘泥于“一元论”与“二元论”的学说之争中，而应从二者的效力范围、性质、渊源等角度分析。既要看到二者的合理性和历史进步性，又要认清二者的局限性和片面性。实际上二者是相互渗透、相互补充的。总的来说，不管是在国际还是国内，对于国际条约与国内法的关系并没有一个明确的界限。

二、世界各国处理国际条约与国内法关系的实践

从世界各国处理国际条约与国内法关系的实践看，国际条约在国内法上的法律位阶通常有以下几种：

（一）国际条约的地位高于包括宪法在内的国内法

纵观世界各国的国内立法，国内法律明确规定国际条约的地位优于包括宪法在内的国内法的国家的数量非常少，典型代表国家是希腊。1975年《希腊共和国宪法》第28条第1款规定：“公认的国际法准则和国际公约，自法律批准之日并根据其本身所规定的条件生效之日起，成为希腊本国法律的组成部分，并具有超越任何与之相抵触的法律条款的效力。按照国际法准则和国际公约的规定优待外并须以互惠为条件。”［4］1218可见，在希腊国际条约具有高于国内一切法律的优越地位，但是以国际优待和互惠为条件。

（二）国际条约的地位低于宪法并且低于一般国内法

1963年8月25日的阿根廷第48号法律第21条规定：“阿根廷法院和法官执行职务时，应依本条所规定的优先顺序，适用宪法作为本国的最高法律，然后适用国会所已通过或可能通过的法律、与外国缔结的条约、各省的个别法律、本国过去适用的一般法律和国际法原则。”［5］可见，阿根廷的国内立法将国际条约的地位排在本国宪法和其他法律之后。如果阿根廷是国际条约的缔约国，那么当国际条约和阿根廷国内的宪法和法律相抵触时，将优先适用本国宪法和法律，最后阿根廷将难以避免因违背国际条约而应承担的国际责任。

（三）国际条约的地位低于宪法但和一般国内法相等

典型代表国家是美国和墨西哥。1789年《美利坚合众国宪法》经修正的第6条规定：“本宪法和依照本宪法所制定的合众国法律以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。”［4］1619从表面上看，美国的宪法规定国际条约拥有和宪法以及国会立法一样的法律地位。但是在实践中，国际条约的地位是低于宪法的。1917年《墨西哥宪法》第133条规定：“本宪法、根据本宪法制定的联邦议会的法律和共和国总统经参议员批准已经缔结或将要缔结的与宪法相一致的一切条约，均是全联邦的最高法律，尽管各州宪法和法律中可能有相反的规定，但各州法官均须遵照上述宪法、法律和条约执行。”［4］1651

（四）国际条约的地位低于宪法但高于一般国内法

目前国际上很多国家都赋予国际条约此种法律位阶，代表国家包括法国、爱沙尼亚、俄罗斯、白俄罗斯、保加利亚等。例如，1958年《法国宪法》第54条规定：“如果经共和国总统、总理或者议会任何一院议长提请审查，宪法委员会宣告一个国际约定含有违反宪法的条款时，必须在宪法修改后，才可以授权批准或者认可该国际约定。”［4］890，1992年《爱沙尼亚共和国宪法》第123条规定：“爱沙尼亚共和国不签订与宪法相违背的国家间条约。如果爱沙尼亚共和国的法律和其他法令与议会批准的国际条约相抵触，将采用国际条约的规定。”［4］704

在我国，《宪法》并没有规定国际条约的法律地位，仅仅是《缔结条约程序法》有缔结条约的程序规定。但是从司法实践来看，我国国际条约的地位低于宪法，倾向高于一般国内法。我国宪法是根本法，具有最高的法律地位，任何法律都不得和宪法相违背，如果国际条约和我国宪法相抵触，我国为了维护我国的国家利益和公民利益，通常会拒绝加入或者持保留态度。《民法通则》、《海商法》、《海洋环境保护法》等相关法律虽然有关于国内法和国际条约规定不一致优先适用国际条约的规定，但这并不代表在我国国内国际条约的法律地位绝对高于我国除宪法以外的普通法律。我们也只能认为，目前我国缔结或者参加的国际条约的法律地位倾向于优于除宪法以外的国内法，这个问题我们将在下文进行讨论。

三、我国处理国际条约与国内法关系的实践

国际条约是我国国内法律的重要渊源之一，其在我国国内究竟处于何种法律位阶，目前我国学者们大致提出了以下几种观点：

1.国际条约的法律地位低于宪法，同时高于除宪法之外的一般国内法。

2.国际条约的法律地位低于宪法，与我国全国人大及其常委会制定的法律地位相等。

3.国际条约的法律地位低于宪法，低于全国人大制定的基本法律，同时与全国人大常委会制定或修改的法律地位相等。

4.国际条约的法律地位低于宪法，和我国一般国内法地位相等［6］。

分析以上四种观点，笔者都不完全赞同。笔者认为，把国际条约的地位置于国内法之上并不能准确地概括二者之间的关系，因为在我国的部分法律规范中仍然有优先适用国内法的规定。而国际条约的缔结程序、核准机关、我国立法主体的地位高低和职权大小等因素并不能决定国际条约和我国国内法的关系。不同法律规范的法律位阶不同，在我国国内法的法律效力就不同。因此，国际条约与我国国内法的关系不能一概而论。

可见，在我国，国际条约与国内法的法律关系并没有法律的明确规定，也没有统一的定论，笔者综合分析了以上国际和我国学者对国际条约与国内法的关系的理论和实践，提出以下论述：

第一，国际条约的法律地位应该低于我国宪法①对于国际条约的法律位阶应该低于我国宪法的观点，在学术界已经得到大部分的广泛认同。1999年12月，在上海召开了“中德国际条约与国内法关系研讨会”，会后于2000年，由朱晓青、黄列主编，世界知识出版社出版了《中德国际条约与国内法关系研讨会论文集》，其中包括持此观点的学者文章：黄列《国际条约与国内法的关系——理论与实践的观察》；陈寒枫、周卫国、蒋豪《国际条约与国内法的关系及中国的实践》；潘抱存《国际条约与国内法关系的科学思考》等。。

首先，我国《宪法》虽然对国际条约的法律地位并没有明确的规定，但是《宪法》是我国的根本法，在我国具有最高的效力等级。其次，我国的基本法律以及其他法律的法律位阶和效力等级都由宪法规定，我国不可能违背宪法的精神和原则缔结或签订某一国际条约。最后，基于维护我国国家主权和利益，如果国际条约的法律地位超越或者等同于我国宪法，将有损我国国家主权，动摇国家的根本，不利于维护我国国家、社会以及人民的利益。

第二，国际条约的法律位阶高于除宪法以外的法律只是一种立法倾向。

目前我国部分法律法规有“当国内法与条约规定不一致时，适用条约的规定”，这只是一种立法倾向，以后可以根据我国的立法和司法实践确认为法律原则。此外，我们应当承认国际条约优先适用于除宪法以外的国内法存在很多有利的地方。当事国一经缔结或者签订条约，就意味着各当事国同意承担条约中规定的国家义务，“任何当事国不得援引其国内法规定为由而不履行条约。”［7］，从而避免当事国承担因为不履行条约或者履行不当而应当承担的国家责任。

第三，从另外一个角度来分析国际条约和国内法的关系。

国际条约与国内法的关系没有一个明确的评判标准，不能单纯的以批准主体、批准程序、主体地位和权利大小等确认条约在我国国内法上的法律位阶，也不能以国内法律效力位阶区分的标准确认国际条约在我国国内法上的法律地位。由于我国部分法律法规有关于国际条约和国内法适用冲突的相关规定，表面上看国际条约的法律位阶仅次于我国宪法，但是我国相关法律并没有明确规定国际条约的法律位阶，不能把这种倾向看作是法律原则，毕竟国际条约在我国的法律体系中还没有上升到宪法的高度。

因此，国际条约与我国除宪法之外的其他法律之间的位阶关系不能一概而论，应该在适用国际条约的过程中，具体分析国际条约与国内法律规范的关系，才能恰当地解决国际条约与我国国内法适用的冲突与矛盾。

四、小 结

在当今社会，国际条约已经成为各国寻求共同协作的主要途径，其作为国际法的一部分在一国国内适用，就必然会与国内法产生冲突，而解决国际条约与国内法冲突的关键就是处理好国际条约与国内法的关系问题。国际条约在我国的法律地位低于宪法是毋庸置疑的，但是和除宪法以外的法律之间的关系不能一概而论，需要更多的理论和实践来进行深层次的研究。

［1］沈宗灵.现代西方法理学［M］.北京：北京大学出版社，1992：159.

［2］唐颖侠.国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用［J］.社会科学战线，2003（1）：176－180.

［3］王铁崖.国际法引论［M］.北京：北京大学出版社，1998：184.

［4］姜士林，鲁仁.世界宪法全书［M］.青岛：青岛出版社，1997.

［5］张德瑞.论我国宪法部门和国际法的冲突与协调［J］.郑州大学学报：哲学社会科学版，2005（6）：118－121.

［6］朱晓青.《公民权利和政治权利国际公约》的实施机制［J］.法学研究，2000（2）：102－113.

［7］周洪钧，丁成耀，司平平.国际公法卷［M］.北京：法律出版社1998：485.