韩继伟

（青海民族大学 法学院，青海 西宁 810007）

预售商品房按揭法律属性论析

韩继伟

（青海民族大学 法学院，青海 西宁 810007）

随着房地产行业的不断发展，“按揭”日益为人们所熟知，实际生活中，人们大量采取按揭方式购买商品房，由此也产生了诸多纠纷，但是我国的《物权法》并没有规定按揭制度，应如何对其法律属性进行界定，存在诸多争议。通过研究中国预售商品房按揭的实际情况，分析比较学术界对预售商品房按揭法律属性的不同观点，提出对预售商品房按揭法律属性的界定。

预售商品房；按揭；法律属性

目前，随着我国经济的发展，城市化进程不断加快，随之而来的就是房地产行业的快速发展。“按揭”几乎成为了中国人耳熟能详的的一个名词。预售商品房按揭本是英美法系国家和地区广为流传的一种以在建甚至未建的商品房作为担保物取得银行贷款的融资购楼制度。20世纪90年代以来，随着我国住房制度改革的深入，该制度从香港传入内地，首先在深圳、广州等地的房地产实务中试行，然后在其他城市相继推广，如今在实践中已被人们广为接受。

预售商品房按揭制度具有融资和担保等多方面的功能，然而，围绕着“按揭”却存在一系列的法律问题，导致实务中存在诸多争议。在这些争议之中，最重要的莫过于预售商品房按揭的法律属性以及法律定位，这一问题是解决其他有关争议的重要前提。对于这一新型的法律制度，我国学界的看法众说纷纭，尤其是在预售商品房按揭权是否纳入物权法担保体系之中，是独立担保物权还是并入某种既有的担保物权，争议颇大。 因此，从理论上阐明预售商品房按揭的法律属性对于解决房地产实务法律问题以及建立完善的物权法担保体系，就显得十分必要。

一、预售商品房按揭的概念和特征

（一）英美法系中的期房按揭制度

“按揭”一词是英文“mortgage”的粤语音译。在英语中，是由词根mort和后缀gage组成，mort在拉丁语中其意义为“永久、永远、死”，gage在英语中意为“质押、保存”，两者结合，就有了“死担保、永久质”的意思。[1]279近代英美法上的“按揭”，是指以土地或者动产为了担保某项债务的履行或者其他义务的解除而进行的转移或者让渡，此种担保可依特定债务或者义务的清偿或履行而解除，即使存在其他相反约定。[2]280也就是说，按揭人未取得贷款将房屋的产权转移给提供贷款的银行（按揭权人），以此作为将来还款的担保，待将来按揭人还本付息之后，按揭权人再将房屋产权转移给按揭人；若按揭人未按照约定还款，则按揭权人有权处分房产并就该房款优先受偿的法律制度。英美法按揭的核心是通过强凋对特定财产(按揭物)权利的转移来保障债权的实现，同时赋予按揭人以赎回权，以兼顾债权人和债务人双方的权利。

由此我们不难看出，英美法中的预售商品房按揭制度有以下基本特征：其一，按揭财产为期房，即正在建设尚未竣工或者尚未开始建设的房屋，而非已经存在的房屋；其二，按揭的目的在于保证债务的履行，实际上起到的是一种担保的作用；其三，在房屋预售按揭法律关系中，只存在两方当事人，即按揭人和按揭权人；其四，按揭的内容是以所有权的转让担保债务的履行，即按揭权人在债务清偿前已取得担保物的所有权。所有权的转让是房屋预售按揭区别于抵押和质押的显著特征；其五，债务人可以通过履行债务赎回担保物的权利。

（二）我国预售商品房按揭的内涵和特征

我国在改革开放之前实行高度集中的计划经济体制，住房的建设由国家财政支付，住房分配属于福利性质。因而，那时也并不存在按揭问题。自改革开放以来，实行了房屋商品化和住房公积金制度的住房制度改革，按揭也随之出现，并且迅速发展。中国的按揭业务目前主要在银行展开，银行在借鉴英美法系国家和香港地区的按揭制度成功经验的过程中，并没有对其全盘接受，而是结合我国的实际情况做出了一系列的改造，使之成为一种不同于英美法系的按揭制度，又区别于大陆法系抵押权制度的法律制度。

目前，我国的按揭制度主要包括现房按揭和期房按揭、现房的按揭是指按揭人（购房人）为担保债务履行将其房屋的产权证书由房产开发商交付于按揭权人（贷款银行）占有，以该产权证书所载的房屋产权担保，房产商为保证人向银行贷款。到期偿还贷款后取回其产权证书；逾期不能偿还贷款时将其产权证书所载明的房屋进行变价，或者由保证人向银行回购该房屋以所得价款让银行优先受偿。期房的按揭，即预售商品房按揭，是指在商品房建造期间，按揭人（预购人）将其与开发商签订的《商品房预售合同》交于银行占有，并以此合同项下的权益作担保，商品房预售人为保证人向银行贷款。到期依约清偿银行贷款的本息后由银行返还《商品房预售合同》及相关权益；逾期不能依约清偿银行贷款的本息时由银行取得该合同项下的权益以清偿按揭人对银行的欠款，或由保证人承担保证责任。[2]751

由此我们不难看出，大陆地区预售商品房按揭制度具有以下特征：

1.我国预售商品房按揭主要涉及到三方主体，即银行（按揭权人）、预购人（按揭人）和房产商（保证人）。相比较而言，英美法系中的按揭法律关系只是发生于按揭人与按揭权人之间。

2.我国预售商品房按揭所涉及的法律关系相对复杂。英美法系中的按揭法律关系中，仅存在购房人与银行之间的借款合同关系和借款担保合同关系；而我国的预售商品房按揭法律关系之中，除了上述法律关系，还包括购房人与开发商之间的商品房买卖合同关系、开发商与银行之间的保证合同关系以及购房人授权银行将其所贷款项打入开发商账户的委托代理法律关系等。

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3.我国预售商品房按揭的实现并不要求所有权的转移。在实践中，如果按揭人没有依约还款，则由房产商回购按揭标的，并以回购款清偿按揭人未偿还的本息；若有第三人愿意以高出房屋原价的70%受让，则应由第三人购买。如果上述措施仍不能保障银行债权的实现，银行还可以限期要求借款人纠正违法行为，中止借款人提取贷款乃至收回贷款，依照规定收取罚息，从借款人账户中扣款等；银行可以依照合同约定，将担保物折价、变卖或者拍卖，就其价款优先受偿，并可以依照保证合同，要求保证人承担保证责任，依法追偿贷款本息。而在英美法系的按揭中，债务人不履行债务，银行可以确定取得物的所有权。

4.在我国的按揭法律关系中，按揭人负有分期付款以偿还本息的义务，但这并不是英美法系上的赎回权。这是因为，在我国预售商品房按揭法律关系中，按揭人并没有取得房屋产权，分期付款仅仅是履行偿还债务的行为，因此，并不存在赎回担保物之说。

通过比较，我们发现按揭制度在我国经过改造后，其内容已经发生了根本变化，成为一项符合当前我国实际情况的制度。

二、期房按揭法律属性之各种观点分析

关于预售商品房的法律属性，一直存在争议，目前主要包括抵押说[3]15-16、权利质押说[3]6、让与担保说[4]和新型物权说[5]。但是笔者认为这四种观点均存在不足之处，以下就四种观点简要分析之。

（一）抵押说

抵押说认为，期房按揭是指按揭人将其与开发商签订的《商品房预售合同》交于银行占有，并以此合同项下的权益作为银行贷款的担保，在按揭人不履行债务时由银行取得该合同项下的权益以清偿按揭人对银行的欠款，或由保证人承担保证责任的抵押行为。按揭与抵押确有共同之处，如两者的目的都是担保债的履行，都不转移标的物的占有，就标的物都享有优先受偿权。

但是按揭本质上不同于抵押，首先，两者标的物不同。抵押的标的物必须直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能即时物化的权利；而商品房预售按揭的标的物是期房或曰楼花，不是现有的房屋而是在将来取得房屋所有权的期待权或者说债权。因此如果将商品房预售按揭视为抵押行为的话，则势必与抵押理论中的抵押物为现实存在的物或物化的权利之观点相违背。其次，就生效条件来看，不动产抵押权的设定需要到法定登记机关登记，不需要转移权利凭证；而按揭的设定，虽然也要登记，但是同时也必须将权利证书交给银行保管。最后，就权利实现方式来看，抵押权的实现，或者由当事人双方协商，或者申请法院强制执行；而按揭权的实现，或者由房产商回购，或者由保证人承担保证责任，房产商的履行行为成为必不可少的一部分。

（二）权利质押说

但是按揭实际上与权利质押也存在诸多不同之处，首先，权利标的的范围不同。我国《物权法》和《担保法》明确规定，质押的标的是动产和权利，不包括不动产，而预售商品房按揭的标的则是不动产。并且，权利质押法律关系中，质权人只有在债务履行期限届满时债务人不履行债务的情况下，才能享有优先受偿权；而在期房按揭法律关系中，按揭权人在提供贷款前就要求按揭人将《房屋预售合同》中的期待权益转移于银行，待按揭人还本付息后再将期待权转移给按揭人，即债务清偿期届满之前，按揭权人就已经享有了房屋的期待权。[6]其次，质押的出质人不按规定清偿，那么可由质权人与出质人协议将其折价清偿，如协议不成，质权人可直接依法拍卖质物。按揭的按揭人若不履行义务，即到期未还清本息时，通常的做法是房地产开发商以房屋原价的70%左右的回购价格将按揭标的回购，并将回购款清偿按揭人未偿付的本息，若有第三人愿以高出原房价70%受让，则应由第三人购买。

（三）让与担保说

所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债的履行而将担保标的的财产权转移给债权人，于债务清偿时担保标的物返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得以该标的物优先受偿的法律制度。让与担保与按揭存在着诸多共同点，比如都是为了担保债的履行，债务清偿期届满前权利都发生了转移，债务清偿后权利都需要转移给债务人等。

但是两者并不能等同起来，其不同之处表现在三个方面：

（1）两者的客体不同。期房按揭的客体是对预售商品房的一种期待权，是一种债权，而让与担保的客体一般是已经存在的确定的利益。

（2）两者所涉及的法律关系不同。让与担保是以主债的存在为前提，其反映的是一般担保权人与担保人的担保关系；而期房按揭所反映的法律关系则相对复杂，如前文所述，包括按揭人、按揭权人和房产商三方，既有按揭人与按揭权人的贷款担保法律关系，又有房屋出售人与按揭权人的人的担保关系，此外还有购房人与房产商的房屋买卖合同关系，购房人与按揭权人之间就划拨资金给房产商的委托合同法律关系等等。

（3）登记制度不同。我国对于按揭有比较完善的抵押登记和预登记制度，而让与担保则不存在登记制度。

（四）新型物权说

该说认为，商品房预售按揭是不同于抵押、准抵押、权利质押和让与担保的新的物权形式。现实生活中，由于有大量的以预售商品房按揭作为物权按揭的法律事实存在，并且传统的物权担保形式无法容纳下按揭的全部内容，因此，预售商品房按揭应当定位为新型物权。对此，笔者持有不同观点。首先，对于物权担保而言，担保权的客体是物或者物化了的权利，是客观存在的确定的利益；而预售商品房按揭的客体是未建或者在建的房屋，是一种期待利益，这是期房按揭本质上区别于传统担保物权之处。其次，期房按揭虽是新事物，但并非所有的新事物都必然需要新制度。每一项法律制度都有其内在的调整范围，新事物完全可以通过原有的制度加以解决，如期房按揭，即可通过买卖、担保、贷款等法律制度予以解决。

三、预售商品房按揭的法律属性界定

笔者认为，预售商品房按揭可界定为，由房产商(保证人)、按揭人(购房者)和按揭权人(按揭银行)通过契约联立的方式所形成的一种新型的交易类型。所谓契约联立，是指数个契约不失其个性而相结合。[7]11契约联立可分为单纯外观的结合和具有一定依存关系的结合，从预售商品房按揭的固有内容来看，主要包括六个法律关系：一是购房者与房产商之间的房屋买卖合同法律关系；二是购房者与按揭银行的贷款合同法律关系；三是购房者与按揭银行之间的以所购房屋合同项下权益为标的的担保合同法律关系；四是购房人与按揭权人之间就划拨资金给房产商的委托合同法律关系；五是房产商与按揭银行之间为保证清偿贷款的保证合同关系；六是房产商与按揭银行之间的因按揭人不能偿还本息而按原房价的一定比例回购按揭房屋的回购合同关系。从中我们不难看出，预售商品房按揭实际上就是由六个一般的民事合同组成。实际上，这不过是随着市场经济发展而产生的新型交易方式，其核心是买卖、担保、贷款行为。房屋买卖合同关系是基础关系，是贷款的原因行为，而贷款又是担保的原因行为，如此形成一个链条，共同构成了按揭交易的整体。这些行为经法律的调整，形成了买卖合同关系、借贷合同关系、担保合同关系、委托代理关系等诸多法律关系。预售商品房按揭法律问题的解决实际上是可以运用多种法律制度加以规制。因此，预售商品房按揭既不能归属传统的物权担保类型，也不能界定为新的物权担保形式，本质上是当事人通过合同自由、合同联立的方式，充分运用多种法律制度将不动产买卖、贷款、担保紧紧结合而创设的一种新型交易方式。

四、总结

通过以上的分析研究，我们发现，我国的预售商品房按揭，本质上并不同于英美法中的按揭制度。实际上，这是在市场经济的推动下，将英美法中的按揭制度与我国实际情况相结合的产物。而对于预售商品房按揭的法律定位，抵押说、权利质押说、让与担保说和新型物权说均存在一定的不足之处，难以自圆其说。因此，预售商品房按揭既不能归属传统的物权担保类型，也不能界定为新的物权担保形式。而从预售商品房按揭的固有内容来看，实际上是一种新型交易方式，是存有一定依存关系的多个合同的联立，是不同法律制度共同作用于一个经济现象的结果。

[1]梁慧星.民商法论从[M].北京：法律出版社，1999.

[2]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[3]马原.房地产案件新问题与判解研究[M].北京：人民法院出版社，1997.

[4]王闯.让与担保法律制度研究[M].北京：法律出版社，2000.

[5]黄志明，张琦.论按揭的法律地位[J].法学家，2001（3）.

[6]甘燕，余慧华.试论楼花按揭的法律属性[J].政法论丛，2000（4）.

[7]史尚宽.债权总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

（责任编辑：吕增艳）

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1008—7974(2013)06—0056—04

2013—06—05

韩继伟（1989－）安徽临泉人，硕士研究生。研究方向：民商法。