如何理解盗窃罪中的“扒窃”

2013-02-01王丽超

中国检察官 2013年12期

文◎王丽超

本文案例启示：“公共场所”和“随身携带”是认定扒窃的两个核心要素。对“公共场所”和“随身携带”的解释应当从立法意图和预期后果出发，“公共场所”的本质属性是人流量大且人员组成不特定，这种本质特征不受人为因素的影响，也不随时间和人数的变化而变化；“随身携带”应作限缩解释，仅仅指他人身上的财物。

一、问题的提出

2011年5月1日正式实施的《刑法修正案（八）》第39条规定：“将刑法第264条修改为盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”自此之后，“扒窃”便进入刑法学的视野。尽管此前学界就“扒窃”入罪有反对意见，［1］但在“扒窃”已经入刑的情况下，理论界和实务界所要解决的首要问题是如何适用“扒窃”的规定。

二、对扒窃的理解

《刑法修正案（八）》虽然将扒窃行为入罪，然而关于扒窃的规定却属于刑法上的空白罪状，而最新出台的司法解释对于扒窃的解释则是在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。可见司法解释将“公共场所”和“随身携带”的财物作为“扒窃”行为认定的两个特征，但是理论界和实务界对于“公共场所”和“随身携带的财物”的内涵与外延缺乏统一认识，尤其是当某些行为介于扒窃行为与普通盗窃行为之间的时候，对“公共场所”和“随身携带的财物”的不同理解会导致罪与非罪的分歧，甚至可能出现同案不同判的情况。

“规范永远只是许多可能产生的案件之标准而已，但规范绝非因此就是一个现实发生的案件之判决，由此可知制定法不是现实性，只是法的可能性。”［2］故要确保法律的有效实施离不开必要的解释，这是司法机关的一项专门职责，法院在适用法律时，应当借助有利于促进其有效实施的方法，应充分利用刑法的解释方法，如文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。

在刑法理论界认为，当法律需要时，我们首先需要考虑的是文义解释，因为根据条文的字面含义进行解释是法律条文从词语、术语、概念到语法结构的解释，最贴近条文的字面内涵。然而，文义解释尽管是一种基本的解释方法，却不是简单的解释方法。如我国《刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”，这里的“其他”是指除了“暴力”、“胁迫”之外的任何其他方法，还是除了“暴力”、“胁迫”之外的其他与“暴力”、“胁迫”相当的方法？如果根据文义解释，得出的结论就是前者，显然这并不合理。故在文义解释不能提供合理的解释时，必须借助其他解释方法来解释法律。

对于何为“扒窃”，我们可以在词典里找到该词的解释，但是仅仅根据词典中关于“扒窃”的解释不能明确刑法中所要处罚的“扒窃”内涵，这就是文义解释的局限性，故需要寻求其他解释方法来界定“扒窃”的含义。“扒窃”在《现代汉语词典》中的定义是“从别人身上偷窃财物”，［3］这样的解释略显粗糙，如果仅仅根据该词典的解释，那么有时候会出现“扒窃”与普通盗窃的重合，也就是没有明确表达出扒窃区别于普通盗窃的本质特征，其内涵不清、外延模糊的缺陷显而易见。既然根据文义解释不能对“扒窃”做出合理解释，就必须运用其他解释方法，笔者认为可以根据立法意图与预期后果来解释“扒窃”。

就“扒窃”行为入罪而言，全国人大常委会法工委负责人郎胜的解读是：“一般来讲扒窃是技术含量较高的犯罪，这类犯罪行为通常具有常习性。由于这种行为要求比较高的犯罪技巧和犯罪机能，往往反侦查能力也比较强。对待扒窃行为也以数额论的话具有一定偶然性，抓住了以后还得看被偷的钱包里有没有钱，偷的人较穷，兜里就200块钱，也定不了罪，偷个有钱人的钱包，虽然行为什么都一样，里面有几千块钱就可以定罪了。这样定罪无论是从行为的价值判断上，还是行为的共性上都不够科学，另外，在现实生活中扒窃往往为多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗他们往往进一步伤害被害人人身，鉴于这类犯罪比较嚣张，危害性较大，因此加大了对这种犯罪的打击。”［4］另，据有关媒体报道，扒窃之所以入刑是考虑到扒窃行为对公众安全感的损害及其严重的社会危害性。［5］可见，立法者将“扒窃”行为入罪的立法意图是试图通过降低“扒窃”行为的入罪门槛，打击扒窃惯犯、结伙扒窃犯以及流窜扒窃犯；其次，通过严惩“扒窃”行为以保护被害人的人身安全及社会公众的安全感。

根据两高颁布实施的关于盗窃罪的司法解释，对于“扒窃”的定义是指“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物”。由此可见，“公共场所”和“随身携带”是认定“扒窃”的两个核心要素，故如何解释“公共场所”和“随身携带”对“扒窃”行为的定性有着举足轻重的影响。

三、对“公共场所”的解释

在刑法中，关于“公共场所”的规定仅见于刑法第291条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”，在该条中，对于公共场所的定义也是采用列举式定义，即“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所”。这种列举式的定义，不能穷尽所有，而合理使用模糊性的概念是任何法律都不能避免的，［6］我们所要做的就是对这些模糊的概念做出合理地解释。

虽然列举式的定义存在缺陷，但是我们可以从中归纳出这类“公共场所”的共同特征。首先可以得出这类地方的一个明显特质就是人流量较大，但是否人流量大就属于“公共场所”还需考证。某些人流量大但是人员组成特定的地方如某些大型企业、学校等，人流量可能比车站、商店还大，但这类地方往往有严格的门禁制度，只有企业内部的员工，学校的学生老师及相关工作人员才可出入，人员构成基本固定，而车站、商店这类地方的人员组成是随时变化的，场所内的人随时可以被任何人替代。由此比较可以得出人流量大并且组成人员不特定是“公共场所”的本质特征。

既然“公共场所”的本质特征是人流量大并且人员组成不特定，有观点认为，建筑工地、高校教室、机关单位的办公场所由于实际管理不严，其他人也可以自由进出也应当认定为公共场所。［7］对此，笔者认为虽然由于实际中的管理不严使得建筑工地、高校教室、机关单位的办公场所表面上具备了“公共场所”的本质特征，但是这类地方的人员组成的不特定性是由于管理的缺陷造成的，实际上这类地方不允许外人进入，其应有的属性是对外封闭的，即组成人员是特定、无可替代的。如果将因管理问题造成的具有人员流动性的场所视为“公共场所”，就会导致行为人在管理严格时窃取他人随身携带财物的行为构成普通盗窃，在管理不严时窃取他人随身携带财物的行为构成扒窃，这显然是不合理的。

另外，还需要解决的一个问题是“公共场所”的属性是否因其所处时间段的不同而改变？对此，有观点认为，只要行为发生在公共场所，即使公共场所的人不是很多，也不影响扒窃的成立。例如，公共汽车上只有少数几个人，行为人实施扒窃行为的，也应当认定为盗窃罪。［8］还有观点认为，扒窃行为侵犯的是财产权利，在凌晨空无一人或者仅有数人的车站窃取他人随身携带的物品不应认定为扒窃。［9］笔者认为，“公共场所”在其开放时间不因时间的特殊性或者人数的多少而改变其属性。“公共场所”在不同的时间段人流量的大小不一样是十分正常的，就如网吧在凌晨三点的时候，可能只有管理员、被害人和行为人三个人，但只要在营业期间，其仍然对公众开放，公众可能随时进出该场所，就不影响其作为“公共场所”的属性。“公共场所”的属性不应随人员数量的变化而变化，否则某个地方将会在“公共场所”和“非公共场所”之间来回变化，导致对“公共场所”认定上的随意，这是刑法作为保障法所不允许的。再者，“扒窃”之所以入罪，除了行为人的主观恶性较大外，还因为“扒窃”行为在侵犯财产权利的同时，具有危害被害人人身安全的危险。相比在人多的“公共场所”窃取他人随身携带的物品而言，在凌晨空无一人或者人数稀少的“公共场所”窃取他人随身携带的物品，对被害人的威胁更大，既然前者都认定扒窃，后者就更应当认定为扒窃。保护被害人人身安全的立法意图要求只要是在 “公共场所”开放期间，“公共场所”的属性就不应随着时间和人数的变化而变化。

四、对“随身携带”的解释

“扒窃”行为与其他盗窃行为最主要的区别是其窃取的是他人“随身携带”的物品，这也是界定“扒窃”的关键。但是“随身携带”涵义的射程到底有多广，在刑法理论界和司法实务界都存在争议。“随身携带”是由“随身”与“携带”两个词组成，对于携带一般没有太大争议，即“携带”是指“在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为”。［10］而所谓“随身”，根据词典解释，有四种含义：第一是指呆在身边、不离身；第二是指跟在身旁；第三为依附于身体；第四是指犹侍从。［11］从上述解释来看，“随身携带”不仅包括放在身上还包括置于身旁。故有学者认为，扒窃所窃取的应是他人随身携带的财物，亦即他人带在身上或者置于身边附近的财物。例如，在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物，均属扒窃。［12］有观点认为，财物虽然未附着于主人的身体，但距离极近，可用身体随时直接触摸、检查时，属于随身携带的财物；［13］还有观点则认为“随身携带”的财物仅限于他人身上的财物，不包括其他被害人实际控制，但脱离被害人身体接触的财物。［14］而实务界一般对“随身携带”作宽泛解释，将被害人放置于行李架、座椅下的财物都认定为“随身携带”。

从上述观点来看，对“随身携带”的解释可以分成宽、中、窄三种。最广义的解释是根据词典关于“随身”的解释，将“随身携带”的财物解释为放在身上或者置于身边附近的财物；而中间的解释则对置于身边附近进行限制，置于身边附近的财物必须是距离极近，可用身体随时直接触摸、检查；最狭窄的解释是将“随身携带”的物品仅仅限于他人身上的财物，不包括其他被害人实际控制但是脱离被害人身体接触的财物。根据文义解释方法，第一种解释当然是正确的，但是如上文所述，文义解释存在局限性，“扒窃”是盗窃的一种，如果仅仅根据文义来解释“随身携带”，那么“扒窃”概念的内涵和外延将会变得模糊。首先，根据何种标准来判断财物是在“身体附近”，财物离身体的距离是10米、20米还是30米？如果说放在火车行李架上的行李属于“身体附近”，那么当旅客突然走开一段时间，该行李还是否属于“身体附近”？倘若此时有人窃取该行李架上的行李，如何判断行为人是在何时（是旅客在坐的时候还是离开的时候）窃取的？显然，对“身体附近”的判断无法提供一个明确的、可操作的标准。其次，如果将窃取置于身边附近的财物都认定为“扒窃”，将出现一些荒谬的结论，如行为人偷偷开走放置在被害人附近的汽车，按照该解释，行为人窃取的是他人放置在身体附近的财物，应当认定为扒窃，但人们恐怕无法接受“扒窃”一辆汽车的结论。中间的解释虽然对身体附近进行了限缩，但同样会出现第一种解释所无法解决的问题。

因此，笔者比较赞同对“随身携带”作缩小解释，“随身携带”的财物仅指放在身上的财物。首先，根据盗窃罪整个罪名来看，盗窃罪分为五个行为，普通盗窃、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，这五个行为之中，多次盗窃、入户盗窃与携带凶器盗窃比较容易判断，但是对于“扒窃”和普通盗窃就比较难以区分两者的界限。普通盗窃需要达到一定的数额才构成犯罪，而“扒窃”则不计数额，可见，“扒窃”的不法性高于普通盗窃，但是“扒窃”高于普通盗窃的不法性体现在哪里？就是体现在财物离被害人身体距离的远近上。普通盗窃窃取的是被害人占有的财物，但是被害人对财物的占有相比“扒窃”而言，这种占有比较松弛，可以是远离被害人身体的财物，而“扒窃”中的被害人对财物的占有是比较紧密的。如何判断“松弛占有”和“紧密占有”，是否放置在被害人身上可以为两者的区分提供明确的标准。故将“随身携带”作缩小解释可以为“扒窃”与“普通盗窃”提供明确的、可操作的界限。无论任何财物，只要是放置在人的身上的，财物处于其私人空间范围，只有占有人本人才能独立支配的空间，占有人对财物的占有属于“紧密占有”，而一旦财物脱离人的身体，财物已经不再处于只有占有人才能独立支配的空间，而是他人也可以支配的空间，占有人只能依据所有权才能主张其占有，此时占有人对财物的占有就属于“松弛占有”。

其次，根据盗窃罪的入罪来看，存在五种不同的行为，根据比例性原则，这五种行为是同样的量刑起点，那么“扒窃”应当与其他四种行为的社会危害程度相当，其不法内涵也应相当。普通盗窃有数额要求，多次盗窃有次数要求，入户盗窃因为额外侵犯住宅安宁，携带凶器盗窃提高了可能侵犯公共安全和人身安全的危险性并违反了危险器具的管制规定。那么“扒窃”与其他四种盗窃行为社会危害程度的相当性体现在哪里？根据立法意图来看，将“扒窃”行为入罪是为了保护被害人的人身安全，因为“扒窃”行为不仅仅侵害了被害人的财产权利，而且对被害人的人身安全产生了危险。如果窃取的是被害人置于身边的财物，其人身危险性体现在哪里，与普通盗窃行为有何区别，这显然在理论上是无法回答的。而对“随身携带”财物作限缩解释，将“随身携带”的财物仅仅限于被害人身上的财物就可以解释“扒窃”为何与其他盗窃行为的社会危害程度相当。这是因为当扒窃犯将手伸向被害人随身携带财物的同时也触犯到了被害人的身体，而被害人的身体代表其隐私和尊严，是被害人人身权的体现。每个人的身体都是一个禁忌范围，未经本人同意不可以触碰，这是对自己进行自我保护，避免与他人接触的最后防线。正如入户盗窃一样，之所以不计数额惩罚这种行为，是因为行为人除了窃取财物之外，还未经允许进入到被害人相对私密的空间，这个空间是被害人与外界相对隔离的空间，这个空间为个人提供隐私保护，提供生活的安宁。事实上，从某种程度我们可以说，“身体”就是一个迷你“户”，是个人与他人隔离的私密空间，“扒窃”与其他盗窃行为的社会危害程度相当就是因为行为人窃取的是被害人身上的财物，这些财物不同于其他财物之处在于其处于被害人禁止他人侵入的空间，此空间是个人与外界隔绝的空间，是个人对自己身体保护的最后防线。行为人未经允许，侵入这个私密空间窃取财物，侵犯的不仅仅是财产权，还包括人身权，这正是“扒窃”与其他四种盗窃行为社会危害程度相当的原因。

注释：

［1］陈丽平、李吉斌：《“扒窃”行为是否入罪存争议》，载《法制日报》2011年1月7日。

［2］［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第25页。

［3］中国社会科学语言研究所词典编撰室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1014页。

［4］郎胜：《刑法修正案（八）的解读》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。

［5］周玉婷等：《拟明确“扒窃”行为入罪》，载《北京日报》2010年12月21日。

［6］张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第227页。

［7］陈家林：《论刑法中的扒窃—对〈刑法修正案八〉的分析与解读》，载《西北政法大学学报》2011年第4期。

［8］张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社 2011年版，第881页。

［9］同［7］。

［10］张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社 2007年版，第720页。

［11］http://www.chinabaike.com/dir/cd/S/374218.html,载中国百科网，访问时间2013年2月3日。