文◎冉巨火

［典型案例］2013年1月12日，广州铁路公安部门对外通报称查获广东今年以来最大“黑票点”。佛山市禅城区一对新婚夫妻钟某与叶某，利用开网店的便利，帮附近农民工网上订票和取票，并收取每张10元的“服务费”。铁路公安人员在现场查获车票212张，票面价值人民币35402元，以及购票使用的身份证213张。1月10日，警方以涉嫌倒卖车票罪将这小两口刑拘。

本案经披露后，一时间舆论为之大哗。支持者有之，反对者亦有之。对此问题，笔者认为实名制下倒卖车票罪已无成立空间，钟某夫妇并不成立任何犯罪。本着纾缓外来务工人员买票难的务实态度，立法部门应及早将本罪废除。

一、实名制下车票已无法倒卖

广州警方认为，根据刑法第227条及1999年9月6日最高人民法院 《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》的有关规定，只要具备高价、变相加价倒卖车票的行为，并符合票面价值5000元以上或非法获利2000元以上的要求，就构成了“倒卖车票情节严重”的刑事犯罪。钟某夫妇二人的行为达到了法律规定的刑事处罚标准，已经涉嫌构成倒卖车票罪，公安部门的行为并未超出法律的界限。［1］对此，笔者认为这一观点有待商榷，广州警方在此问题上犯了“惟数额论”的错误。实名制下，车票已经不存在被倒卖的空间。

1999年9月6日最高人民法院 《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》只是说明倒卖车票的行为如果达到上述数额即应定罪，但什么是倒卖？上述司法司法解释并未作出规定。根据《现代汉语词典》的解释，所谓倒卖是指低价买进，高价卖出的行为。［2］因为如此，刑法理论一般认为倒卖车票罪中的倒卖应是先购入后出售的行为。为特定人代购车车票而收取代购费用的，不成立本罪。［3］这就意味着，倒卖车票行为成立的前提是行为人先取得车票的所有权，之后再将其加价售于不特定他人。亦即，先买后卖，转手售于不特定他人是倒卖车票行为的本质特征。

问题在于，车票实名制后火车票上开始记载旅客的本人身份信息，这就意味着实名制后的车票已经成为特定物，除却旅客本人外，他人根本不可能使用该张车票，行为人自然也就不可能先取得该张车票的所有权，再将其加价转手倒卖于不特定人。一言以蔽之，实名制下车票根本不可能被倒卖。刑法为什么没有规定倒卖机票罪，很重要的一个原因就是因为机票实行的是实名制，理论上根本不存在被转手倒卖的可能。本案中，钟某夫妇的行为不过是为多个特定他人代购车票，并非以自己名义购进后再出售给不特定人，自订票成功之时火车票的所有权始终属于旅客，不存在火车票所有权发生转移的情形，当然也就不可能成立倒卖车票罪。

或许有人会说，实名制后车票仍有被倒卖的空间。如新京报记者即指出，车票实名制后，黄年仍可倒卖车票，其“秘技”有二：一是“买近求远”，即在站外高价购得目的地黄牛票 （以黄牛身份证购买的远途车票），再以自己的身份证随便买其他任一车次短途票，持短途票混进站上车，避过“火车票实名制”；二是“秒杀退票”，即黄牛提前购到一些退票者的退票，之后再和欲达退票目的地的购票者讲好，由黄牛把自己手中的购票者所需票的退票退掉，在最短时间内，黄牛再代购票者在12306网站上将此退票购进。［4］事实上，上述两种行为不过是利用了车票实名制环节中存在的一些漏洞，只能说明我们的实名制在实际执行过程中，还没有完全到位，一旦严格起来后，是完全可以杜绝此类行为发生的。

如按正规实名制流程，乘客从火车站进站上车，至少须经五道查验车票（或身份证）关：火车站进站口、候车厅门口、候车厅检票口、列车车厢门口、列车上。所谓“买近求远”的“密技”之所以能够通关是因为只有在火车站进站口才要求旅客同时出示车票与身份证，而其他四道站口都只验票不查身份证，旅客持“近”票票证相符进站后就可持“远”票上其他车。将此种“倒票”行为却之门外的办法其实很简单，只要我们在其余四道关口都查验身份证与火车票，要求票证相符即可。这并不是什么技术上的难题，实际上检票口闸机即装有查验身份证的装置，但现行的进站流程中旅客只需将车票塞入闸机口，并不需要刷身份证。又如所谓的“秒杀退票”倒票者之所以能大行其道其实是在利用旅客对退票信息的不知情。因为按照现在的退票机制，一旦有人退票，就会在网上即时显示存在余票信息，黄牛就是抓住这个便利条件，退票后代他人在最短的时间内再将该退票买入。只要铁路售票部门将退票收集起来，全都归置到一起，另找时间统一放出，就会形成旅客统一抢票的局面，同时也增加了黄牛“秒杀”抢票的风险。如此一来，实名制下“倒卖”车票的行为其实并没有存在的空间。

二、实名制下有偿代购车票的行为应视为民事代理

为了遏制“黄牛党”们的倒票行为，我们实施了火车票实名制。为了方便旅客购票，在保留传统的窗口排队售票的同时，铁路部门推出了电话和网络订票途径。勿庸置疑，这些做法一定程度上方便了百姓们的日常出行。但凡事有利则必有弊，电话订票、网络订票推行的同时也带来一系列的问题。要知每年春运的旅客中有相当一部分是外来工，这些人既不懂网络，也不会使用什么网银。在以往，他们还可以靠通宵排队，通过拼体力这种最原始的方式抢得属于自己的一张车票，但今年形势明显对其不利。春运伊始，铁道部即将网络购票时间提前到了20天，而窗口售票时间却只是提前到18天。也就是说，窗口售票时间要滞后于网络售票两天。事实上，网络放票后一列列车的车票往往在20秒钟内即可被一抢而空，以至于官方不得不遮遮掩掩地叫停12306抢票助手之类的“神器”。于是乎两天的时间差使得那些只会通宵排队的外来工望票兴叹之余自然产生了有人代购花钱也值得的念头，而这就是商机。哪里有需求哪里就有市场，于是有偿代购车票的行业自然应运而生。

但车票实名制的实施，使得任何人要想买到车票无非通过三个途径去实现：一是上网订购，订票成功后，凭订票流水号到售票窗口换取纸质车票；二是拨打订票电话，订票成功后，凭实名制车票流水号到售票窗口交钱取票。三是到铁路客票代办点或者去售票窗口以排队的方式购买火车票。但不管是网络订票、电话订票，抑或是到窗口排队买票、取票，每一种途径都意味着一定的时间、精力、金钱的付出。要求职业代购者无偿付出，显然是不合适的。此种情况下，无暇付出这些代价的旅客与职业代购者之间必然会形成合意，愿意以一定数额的金钱去换取对方的劳务，从而节约自己的金钱和时间，弥补自己某些方面知识的缺陷。由是看来，委托他人代为购票是旅客在权衡经济效益之后做出的理性选择。要知：法律虽然禁止倒卖火车票的非法经营行为，但是并没有规定旅客必须本人亲自去购买火车票。法无禁止即许可，此种情况下受委托的人自然可以通过网络订票、电话订票、或者排队的方式到售票窗口代意欲出行的旅客买回其所需的车票，并收取适当的劳务费。

“在社会分工日趋细密的情况下，一部分人愿意花费时间、金钱为代价为别人提供代买车票的服务；而另一部分人只需花费几元钱的服务费用，而节约更多的时间和金钱，这是在民商法上在常见也不过的民事法律关系。这部分花费时间、金钱提供服务所对应的几元钱代价，应该看作是对这些人提供服务所花费的乘车、电话、排队等程序的成本费用。这在民事法律关系中认可并以常态形式广泛存在，与旅客约定代买车票并收取费用的行为是属于民事委托而非倒卖车票，因为委托代买车票的行为，委托预约在先，买票在后，行为人买的目的并不是为了出卖车票，非法牟利，而是根据委托人的要求，去完成其委托的事项。”［5］本案中，钟某夫妇有偿代购车票的行为即为典型的民事代理。

三、实名制下倒卖车票罪应予废除

首先，实名制下代购车票的行为不具备法益侵犯性。刑法的目的在于保护法益，犯罪的实质在于侵害法益。某一行为之所以能够进入刑法的评价视野，形式上表现为符合刑法分则所规定的犯罪构成，实质上在于该行为具有法益侵犯性。亦即，我们将某一行为类型化为刑法规定的犯罪构成时，其正当性在于该行为对于法益具有侵害性，或者具有对法益侵害的危险。以上我们只是从形式上论证了实名制下有偿代购车票的行为并不符合倒卖车票罪的犯罪构成，广州警方所谓的钟某夫妇“倒卖”车票行为实为民事中的代理行为。实际上，实名制的实施不仅使得代购车票的行为已经不再符合倒卖车票罪的具体犯罪构成，而且也使得倒卖车票罪已经不再具有法益侵犯性。

倒卖车票罪被规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，由此我们不难推导出立法者规定本罪的目的在于确保车票售购过程中的景然有序。倒卖车票行为的危害在于行为人每取得一张车票其他旅客就失去一次以正常价格购买的机会。问题在于，自2011年6月1日起我们国家火车票开始全面实行实名制。这就意味着即使是熟悉网络应用的钟某夫妇，其代购行为如欲成功首先必须得获得其他意欲出行旅客的身份信息，之后再以获得的他人身份信息去登录12306网站，以一名普通旅客的身份去和其他旅客一样不停地刷屏竞争，才能买到自己想要的车票。此种情况下，钟某夫妇不过是通过网络排队的形式代他人订购车票。出售车票的依然是铁路部门，购买的方式依然是网络排队。这种做法并没有剥夺他人在网络上以正常价格购买车票的机会，没有任何一条法律禁止公民可以在网上代他人购买火车票。代他人电话订票或者到窗口买票同样如此，实名制的实施使得这些代购行为无论如何不会侵犯到车票售购的秩序。既然如此，实名制后仍然将倒卖车票罪保留在刑法条文中就不具有正当性。

其次，实名制下废除倒卖车票罪利大于弊。一种行为应否除罪化，除了从法益侵犯性的角度论证外，还可以从利益衡量的角度去考察。实名制下，将倒卖车票罪除罪化利大于蔽，具体表现为两个方面：一是有利于维护外来务工人员等弱势群体的自身利益。如上所言，由于自身知识、技能、时间等方面的缺陷、不足，使得诸如外来务工人员等弱势群体在春运大军中往往一票难求，一旦将倒卖车票罪废除后，一些专职的有偿代购机构势必应声而起，从而有效代偿铁路代售点不足带来的各种问题。此时，有偿代购的价格势必因竞争的存在下降，弱势群体的代购费用将更为便宜、便捷。此时，政府若能因势利导，及时加强规范指引，绝对是一件利国利民的好事。二是有利于促进铁路部门更好地改进自己的服务。倒卖车票行为的根本解决在于提高运力，如果刑法条文中继续保留倒卖车票罪，反倒有可能助长铁路部门的惰性，不仅不去提高自己的运力，反而舍本逐末地去对所谓的“倒票”行为进行打击，投入大量的人力物力照旧得不偿失。一旦倒卖车票罪废除后，就会从体制上倒逼铁路部门去提升自己的服务。如最起码前述实名制后残存的 “买近求远”“秒杀退票”等BUG必将在最短的时间内得到完善，否则，在强大的舆论监督下必然会受到人们的攻讦。

再次，实名制下倒卖车票罪的废除符合刑法的补充性原则。刑法在一个国家的法律体系中，处于补充法、保障法的地位。这就决定了刑法必须具有谦抑性，原则上能够为其他部门法所规制的行为，理论上应该尽量不要动用刑罚，能够用较轻的刑罚解决的问题尽量不要用较重的刑罚。前述已及，实名制下所谓倒卖车票的行为实为民事代购行为，完全可以通过民事手段来予以调整。这并不违反民法中的平等、自愿、等价有偿原则。正因为如此，我们才看到这样的景象，在13日的火车票返还现场，拿到车票的外来工们开心之余开始为这对小夫妻喊冤，甚至心存感激。“他们也没漫天要价，10块钱手续费能帮我们买到票已很好了，怎么还被刑拘了?”“就算我们有时间，自己一来一回去火车站买，花费也不止10元，而且还不一定买得到。”也有外来工因这个“黑票点”被取缔了，以后找谁来帮忙买票而发愁。不难看出，有偿代购行为能够完全为民事手段来规范，既然如此，我们何必非得动用刑罚手段来规制呢？

注释：

［1］人民网：“广东刑拘‘代刷’火车票夫妇?掀农民工买票难议论”，http://society.people.com.cn/n/2013/0116/c136657-20218609.html，访问日期：2013年1月23日。

［2］中国社会科学院言语研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年7月修订第3版，第255页。

［3］张明楷著：《刑法学》，法律出版社 2011 年版，第753页。

［4］张永生、刘溪若：《“黄牛”施秘技“钻破”实名制》，载《新京报》2013年1月23日第17版。

［5］颜溪：“有偿代购火车票违法吗”，http://view.163.com/13/0118/06/8LFUKT0300012Q9L.html，访问日期：2013年1月23日。