石静霞 杨幸幸

（对外经济贸易大学法学院，北京100029）

随着经济全球化的日渐深入，政府的公共管理职能日益广泛。政府采购的经济规模与市场影响力的不断发展，使政府采购成为国际贸易领域的新增长点。政府采购由此成为国际贸易自由化的重要谈判议题。1994年，关贸总协定乌拉圭回合在1979年东京回合《政府采购守则》的基础之上，达成了诸边性质的《政府采购协定》（Agreement on Government Procurement，下称GPA 1994）。根据GPA 1994的规定，GPA参加方（Parties）应根据既定议程（bui l t-in agenda）定期举行进一步谈判，以期改进协定文本，消除歧视操作，扩大市场开放，吸引包括发展中国家在内的更多WTO成员的加入。根据该条款的授权，1997年各参加方开始了新一轮的GPA谈判。2006年12月，WTO政府采购委员会通过了GPA修订的临时议定文本，即GPA 2007。12012年3月，WTO政府采购委员会通过了《关于GPA第24条第7款谈判成果的决定》（以下称《谈判成果决定》），标志着GPA新一轮谈判的最终完成。2GPA 2007在保持GPA 1994基本原则不变的基础上，对条文语言的表述、条款逻辑的顺序进行了重要调整和澄清，并针对政府采购中存在的贪腐问题新增了反腐败条款。同时，为吸引和便利发展中国家的加入，GPA 2007还修订了发展中国家待遇条款。根据《谈判成果决定》规定，自该决定和修订文本生效后，任何申请加入GPA的WTO成员应当受修订协议的约束。因此，GPA 2007文本正式生效后，加入成员（Acceding Members）的GPA谈判均应以该文本为准。

中国财政部2012年公布的数据显示，2002年至2011年，中国政府采购规模由1009亿元增加到11300亿元，10年间增长了近10倍。3中国政府采购市场的蓬勃发展，受到国际社会的密切关注，政府采购市场的开放问题也由此成为各方关注的焦点。早在中国“入世”谈判时，美国和欧盟等GPA参加方已就加入GPA问题向中国政府施压。虽然中国最终并未签署任何WTO诸边协定，但《中国入世工作组报告》仍做出了妥协性安排。中国承诺“有意成为GPA的参加方，将于加入WTO之日起成为GPA的观察员（observer），并尽快通过提交附录1出价，开始加入GPA谈判”。42007年底，中国依据GPA 2007文本提交了第一份出价清单，正式启动了加入GPA的谈判。截至2013年4月，中国已先后修订并提交了四份加入谈判的出价清单，并在采购实体、采购标的、门槛价格和过渡期等方面做出了具体而重大的让步。尽管如此，以美国、欧盟为代表的GPA参加方对中国的出价清单还不满意。对中国拒绝将国有企业列入采购实体清单的做法，各方抨击尤为激烈。5同时，美国和欧盟还主张中国已不属于发展中国家，拒绝中国援引和适用GPA的发展中国家条款，力图限制中国在例外安排、过渡期、过渡措施等方面的谈判余地。除前述出价清单争议外，谈判中各参加方还指出，相较于GPA规则，中国国内的政府采购体制仍存在诸多缺陷与矛盾，导致国内机制与GPA的衔接困境。6

因此可以预见，随着GPA加入谈判的深入，国内政府采购制度与GPA的全面接轨将是中国加入GPA必须面对和解决的挑战。鉴于上述分歧与差异，中国加入GPA之路在较长时间内仍将面临重重障碍，谈判各方还需进行复杂而艰难的利益博弈。同时，考虑到GPA 2007对GPA 1994文本做出了重大修订，且GPA 2007为中国加入谈判的标准文本，下文将结合GPA 2007文本，针对中国加入谈判中存在的若干焦点问题（主要包括采购实体适用范围中的国有企业问题、中国适用发展中国家条款问题以及政府采购中反腐败机制的构建等）进行评析，旨在为中国加入GPA谈判提供应对思路与具体建议。

一、中国国有企业采购是否纳入政府采购的范围

探讨这一问题的背景是，GPA并不适用于参加方的所有政府采购活动。参加方可通过出价清单来设置采购实体、采购标的适用范围与相应门槛价格，从而限定各自采购市场的开放程度。因此，采购实体的适用范围成为确定采购市场开放范围的关键所在。GPA采购实体的范围由各参加方在附录1中列明。该附录1的附件1、2、3分别代表了中央政府实体、次级中央实体（地方实体）和其他实体。其中附件3的“其他实体”的含义最为模糊，各方清单的实践差异大，范围最不稳定。在中国加入GPA的谈判中，国有企业问题成为界定“其他实体”范围的核心争议。以美国、欧盟为代表的GPA参加方认为，中国多数的国有企业采购属于公共采购范畴，应纳入GPA出价清单。欧盟在这一问题上更对中国提出很高要价，要求中国在附件3中包括电、气、水、交通、电信、石油、邮政等领域的实体，以及其他受政府控制或影响的、在公共事业领域的任何实体。这一范围几乎囊括了中国所有的大型国有企业。7面对压力，中国的历次出价清单均拒绝将国有企业纳入采购实体清单，从而导致了中国与GPA参加成员在国有企业采购市场开放问题上的长期僵持。这一问题也成为中国加入GPA谈判的热点议题与博弈重点。

（一）GPA关于“采购实体”的含义与判断标准

由于各国政府采购实践之间存在巨大差异，乌拉圭回合难以就“采购实体”的抽象性定义达成一致意见。因此，最终达成的GPA 1994文本规定，采购实体的涵盖范围由各参加方在附录1的清单中列明而确定。这种“列明式”的界定方法意在回避从法律角度对采购实体进行统一界定的困难，以GPA参加方之间的谈判结果来具体确定，从而实质上将采购实体的法律界定蜕变为各方关于产业利益的博弈。这种做法在确保采购实体范围具有弹性的同时，也增加了谈判的不确定性和不平衡性——特别是对于谈判能力较弱的发展中国家而言。考虑到部分参加方公共企业私有化趋势的发展，GPA 1994第24条第6款设置了适用范围的修订和变更机制，规定参加方（变更方）若证明政府对其清单中某一实体的控制或影响已有效消除，则可通过修订和变更清单的方式，撤销对该实体的适用和开放。这一规定作为解释“采购实体”的上下文，从反向角度提出了采购实体的判断标准，即“政府对实体的控制和影响标准”。

GPA 2007文本维持了GPA 1994文本对采购实体范围界定的基本模式，即采购实体由每一参加方提交的附录1清单来确定。8但在此基础上，GPA 2007借鉴国际政府采购规则发展经验，对1994文本进行了重要补充与修正。

首先，GPA 2007补充了“为政府目的”（for government purpose）的判断标准，规定GPA所涵盖的采购指“为政府目的而进行的采购”。所谓的“为政府目的”，根据第2条（a)款（ⅱ）项的定义，就是指“不以商业销售或转售或用于供商业销售或转售的商品或服务的生产为目的进行的采购”。该条关于“采购”的定义可以作为理解“采购实体”含义的上下文，这种“目的导向”规范（purpose-oriented）强调了主体的职能与行为目标，淡化了主体本身的属性与法律形式要求。从法律解释的角度看，一方面，“为政府目的”这一标准补充了新的判断要素，另一方面，这种“目的导向”的标准设置也为采购实体涵盖范围的扩大化提供了更充足的空间。

其次，GPA 2007对GPA 1994文本所确立的“政府对实体的控制和影响标准”做出了微调，将“政府对实体（entity）的控制和影响”变为“政府对实体涵盖采购（entity's covered procurement）的控制和影响”。9GPA 2007对“修改和更正适用范围”条款的这一修订同样表明，修订后的GPA文本在考察采购实体的涵盖范围时，采购实体的法律形式并非关键。只要该实体的采购活动属于政府控制或受到政府影响，就应当将该实体纳入考虑之列，至于是否最终将该实体纳入附录1，可以根据谈判情况而定。10

（二）对GPA参加方“采购实体”范围的考察

通过以上文本的比较可以看出，尽管采购实体的关联概念在不断澄清，参照标准有所补充，但GPA始终将采购实体的适用范围通过每一参加方的附录清单来确定。这种“具体承诺”的义务规范形式，与WTO《服务贸易协定》（General Agreement on Trade in Services，下称GATS）关于市场准入和国民待遇的承诺方式相类似。考虑到WTO争端解决机构（Dispute Set t lement Body，下称DSB）处理GATS有关争端时，将其他成员的具体承诺表视作条约解释的上下文类型之一，11类比推之，各GPA参加方关于采购实体的开放清单是我们考察“采购实体”内涵和范围的解释工具与实践参考。17具体而言，因国有企业的纳入问题涉及采购实体中“其他实体”的列明范围，需着重对主要参加方关于“其他实体”的开放清单进行比较和分析。

首先，从“其他实体”的承诺方式上看，美国、日本、韩国等参加方采用了明细化的“列举适用”的方法（l ist approach），一一列明纳入“其他实体”清单的国有企业；13而欧盟则由于所涉成员国较多，延续了其区域内《欧盟采购指令》的做法，通过“类别定义”（generic def inition）的方式——即对特定经营领域进行概括，规定只要国有企业至少一项活动属于该列举经营领域的，就应开放。14

其次，从“其他实体”的开放程度看，美国奉行高度自由化的市场经济体制，其联邦以及地方各级国有企业数量少，涉及领域有限，且规模较小。因此美国的“其他实体”清单中开放的国有企业数量少，相对集中于电力与公共运输领域。欧盟的“其他实体”清单以类别定义的方式，规定饮用水服务、电力服务、交通服务等经营领域的国有企业应当适用协定。日本的企业国有化程度介于美国（国有化程度较低）和法国（国有化程度较高）之间，国有企业规模相对较大，因此，“其他实体”清单中列入的采购实体数量较多，所涉领域主要有电力、水利、公共交通、电信电话、邮政、烟草等。

最后，从“其他实体”清单的配套机制来看，一方面，韩国和日本等参加方通过设置例外规定，将列入清单的国有企业的特定采购活动排除在适用范围之外；15另一方面，参加方还可以灵活利用GPA适用范围的变更与修订机制，依据国内公共事业私有化的发展情况，将已列入清单的国有企业从附录中去除。16

通过对GPA文本的比较研究，结合上述GPA参加方关于“其他实体”清单的实践，似可得出三点结论：第一，关于GPA采购实体中是否纳入国有企业的问题，GPA本身并不存在强制性列入要求或标准，这一问题从根本上取决于GPA参加方之间的谈判结果，而谈判背后的决定因素则是一国公共政策的调整与私有化政策的变迁；第二，多数GPA成员并未开放全部的国有企业，而是在清单中有选择地列入公共事业领域中的国有企业；第三，对列入清单的国有企业，可以通过例外规定与变更和修订机制，对其适用范围进行限定和改变。

（三）关于中国应对国有企业采购问题的建议

从法律角度而言，中国一直以来拒绝将国有企业纳入采购实体适用范围具有一定的正当性与合理性。一方面，《中国入世工作组报告》规定，国有和国家投资企业（state-owned and state-invested enterprises）的采购应遵循商业和市场条件，其商业性采购活动将不被视为政府采购，因而与之相关的法律、法规和惯例应遵循GATT 1994第3条“国民待遇”原则。17简言之，我国国有企业的采购应属于商业性采购，从而不应将其视作政府采购的适用实体；另一方面，考察我国现行政府采购机制，《政府采购法》并未将国有企业采购纳入政府采购范畴加以调整。该法第10条有关应当采购本国货物、服务和工程的“购买国货要求”并不适用于国有企业。因此无论国有企业和政府的关系有多紧密，其采购并不存在国民待遇原则例外的问题，无须再受GPA的约束。18尽管如此，但从长远发展来看，这种“绝对排除国有企业”的立场可能面临以下的实践困局和挑战。

在法律依据上，前述《中国入世工作组报告》对国有企业不属于采购实体适用范围的“绝对排除”存在限制性条件。该报告首先阐述了部分GPA参加方对中国政府在国有企业所进行的采购活动中施加的影响和指导表示关切，声明为确保国有企业采购行为的商业化导向，中国有必要澄清对“非政府采购行为”的理解。19对于参加方的上述关切，中国政府在报告中回应并承诺，中方将确保国有企业采购活动的商业化导向，即国有企业的购买和销售活动将“完全基于商业考虑”（based solely on commercial considerations）。在这一前提下，关于国有企业非政府性目的采购行为的法律、法规和措施才受到GATT 1994“国民待遇”条款与GATS的“最惠国待遇”条款、“市场准入”条款以及“国民待遇”条款的约束，即不属于政府采购适用范围。但在实践中，仍存在相当比例国有企业承担一定社会目标的情况，其采购活动并非完全基于商业考虑，而是“为政府目的”行事，“受政府控制和影响”。因此，这些国有企业的采购行为能否援引上述第47段承诺作为排除适用的抗辩，在法律上存在一定风险和不确定性。

从中国加入GPA谈判实践乃至中国在WTO的整体利益出发，中国宜适当考虑对“绝对排除国有企业”的立场进行一定程度的调整。“绝对排除”有回避应对国有企业问题之嫌，这种做法导致中国与GPA参加方在国有企业问题上陷入严重分歧，阻碍了加入GPA谈判的有效推进，成为谈判僵局的核心症结之一。此外，根据WTO近期涉华争端解决案件的发展，中国在包括反补贴、投资等在内的多个领域均面临国有企业相关问题的挑战，20完全回避国有企业问题无法解决当前中国在WTO框架下所面临的整体性危机和挑战。

基于上述原因，笔者建议在未来GPA谈判中，涉及采购实体的国有企业问题时，中国可考虑以下立场与策略。第一，根据GPA的规定，是否将国有企业列入实体清单从根本上取决于各参加方的具体谈判，因此中国在这一问题上首先要继续坚持经济主权原则和对等互惠原则，维护自己的出价主动权。第二，在既能推动GPA谈判又不损害国家根本利益的情况下，灵活参照GPA 2007所确立的“为政府目的”与“政府对实体涵盖采购的控制和影响”标准，中国可以选择性、分阶段地将符合前述标准的国有企业列入其他实体清单。第三，对列入采购实体清单的国有企业，可灵活运用门槛价格和适用范围例外机制，排除清单内国有企业特定采购活动的可适用性。同时，根据国有企业的改革进程，运用GPA适用范围的变更和修订机制，将实施商业化采购取向的国有企业撤出清单。值得注意的是，GPA 2007文本对适用范围的变更和修订机制有重要修订，增设仲裁程序处理关于其他实体（含国有企业）的变更和修订的争议。21第四，对未列入清单的国有企业，中国应通过国内立法，确保国有企业的相关法律、法规与国有企业的商业独立化的入世承诺相一致。

二、中国适用发展中国家条款的问题

中国是全球最具影响力的发展中国家之一，以中国为代表的新兴经济体（emerging economies）是GPA最为重视也是最具市场潜力的发展中国家对象。22中国对GPA 2007文本发展中国家条款的适用，不仅涉及中国在GPA框架内核心利益的博弈，也将对未来其他发展中国家的加入GPA以及GPA发展中国家条款的动态变化产生深远影响。

（一）问题的提出

作为诸边协定，GPA与WTO的一揽子协定不同，GPA仅对协定的参加方（包括接受和加入）具有约束力。因此，GPA对国际贸易规则的影响力在很大程度上取决于参加方数量的多少。截至2013年4月30日，WTO共有159个成员方，其中GPA参加方仅42个（包括欧盟的27个成员国），不足WTO成员总数的1/3。现有参加方的构成类型显示，GPA的参加方主要为发达国家或者新兴工业化国家和地区，发展中国家的参加方很少，目前尚没有最不发达国家成员加入。GPA参加方构成的过度单一，发展中国家与发达国家的比例严重不平衡，一直以来是GPA备受诟病和批评的重要原因之一。随着发展中国家的市场规模、经济地位与竞争实力的整体提高，GPA参加方的构成失衡问题受到了更多的关注。

GPA的基本宗旨是促进全球范围内政府采购市场的开放与便利，而吸收发展中国家的加入对GPA政府采购自由化目标的实现至关重要。为此，GPA 1994序言中声明，GPA参加方在协定的制定或修改过程中已“认识到需要考虑发展中国家、特别是最不发达国家的发展、财政和贸易需要”。GPA 1994文本规定了适用于发展中国家的优惠待遇条款，并将发展中国家条款的细化和修订作为后续GPA既定谈判议程的核心内容之一。23GPA 2007在GPA 1994文本的基础上，对发展中国家条款进行了整合与修订，规定了关于发展中国家的专门条款。该条款在GPA 1994文本的基础上新增了最惠国待遇、过渡性措施安排以及协定实施期等相关内容，在一定程度上澄清和调整了发展中国家的权利内容。

（二）关于非歧视待遇

GPA 1994第5条规定，发展中国家为自身发展、财政和贸易的需要，可在加入谈判过程中或是加入GPA后，经谈判参加方接受或政府采购委员会的授权，设置和修改该国清单所含部分实体、产品或服务对国民待遇规则的例外。然而，发展中国家主张国民待遇的例外在实践中具有很强的不确定性，因为该权利的获得取决于双方谈判的结果或政府采购委员会的考量。谈判过程则更多地依赖于申请加入的发展中国家与GPA参加方就适用范围谈判时各方力量的对比；在加入GPA后究竟发展中国家的何种特殊需要可能被政府采购委员会考虑，也并不确定。24另外，GPA 1994虽然规定发展中国家可以主张国民待遇例外，但对发展中国家的最惠国待遇问题却保持了“沉默”。

GPA 2007对发展中国家待遇条款的最大改进就是最惠国待遇原则的扩展。根据其第4条第2款的规定，一发展中国家加入该协定时，每一参加方应立即对该国的货物、服务及其供应商提供该参加方附录1项下向该协定其他参加方提供的最惠国涵盖范围。该条款同时规定，最惠国待遇受到该参加方与该发展中国家之间为保持该协定下机会的适当平衡而达成的任何条款的限制。

该条款的第一部分代表了GPA项下发展中国家最惠国待遇的重大突破，降低了发展中国家在GPA适用范围的双边谈判过程中可能承受的不利后果。然而，该条款的第二部分所规定的限制条件，可能使最惠国待遇的扩展在适用效果上大打折扣。依据对该部分条款的理解，最惠国待遇的扩展并非无条件地适用于发展中国家，而是受参加方与发展中国家之间经过协商达成的任何条件的限制。因此，发展中国家在国际贸易谈判中的劣势地位可能导致发展中国家最终获得的最惠国待遇并不充分。25

（三）GPA对发展中国家地位和利益的具体规定

GPA 1994对发展中国家的地位和利益做出了具体规定，主要包括“发展中国家的特殊和区别待遇”（special and di f ferent t reatment）以及发展中国家在补偿（of fsets）方面的特殊优惠等。

根据GPA 1994第5条第1款的规定，各参加方在实施和管理协定时，应适当考虑发展中国家，特别是最不发达国家的发展、财政和贸易需要，包括改善国际收支情况、促进本地落后地区建设，支持完全或实质上依赖政府采购的工业单位以及通过区域或全球安排鼓励其经济发展。但是，对于如何实施发展中国家的特殊和区别待遇，该条款并未设置强制性义务。根据第5条第2款和第3款的规定，参加方在制定和实施影响政府采购的法律、法规和程序时，应便利（facil itate）来自发展中国家的进口的增长，同时记住（bear in mind）最不发达国家和经济发展处于较低阶段国家的特殊问题；发达国家在制定范围清单时，应努力（endeavor to）列入购买对发展中国家有出口利益的产品和服务的实体。“便利”、“记住”、“努力”等词的运用表明，GPA 1994对发展中国家的特殊和区别待遇的授予，仅仅是对发达国家参加方的一种倡导和建议。该规定未采用约束性的法律表达，内容上也缺乏明确的操作方式，使发展中国家的特殊和区别待遇的获得完全依赖于GPA参加方的善意行事。26因此，GPA 1994关于发展中国家特殊和区别待遇条款的效力极其有限。

GPA 2007第4条第1款同样要求对发展中国家和最不发达国家的诸多特殊需要进行适当考虑，但GPA 2007文本强调，各发展中国家的特殊需要存在显著差异（di f fer signi ficant ly f rom count ry to count ry），因此，关于发展中国家特殊和区别待遇的授予应当以国别为基础进行评估。27根据发展中国家特殊需要和发展情况的评估结果，给予相应特殊和区别待遇。同时，最不发达国家可以无条件地享受特殊和区别待遇。

GPA 2007的上述修订将发展中国家特殊和区别待遇的授予从参加方的善意行事变为双边谈判内容。对发展中国家而言，该修订增加了GPA参加方考虑发展中国家特殊和区别待遇的约束性，有利于提升GPA对发展中国家的吸引力。然而，特殊和区别待遇的授予与内容应基于对发展中国家特殊需求的国别性评估，而该文本并未对该评估提供任何的分析参数和操作方法。这就导致发展中国家在是否可以享受特殊和区别待遇以及享受到何种程度，完全取决于发展中国家在加入时的双边谈判。28因此，该条款也增加了发展中国家对于加入GPA利益评估的不确定性。

GPA的基本原则是非歧视待遇，而当地含量、技术许可等补偿安排就其内容而言实际上构成了歧视待遇，因此GPA原则上禁止参加方使用补偿措施。在普遍禁止的前提下，GPA 1994规定发展中国家有权通过谈判确定可使用的补偿措施。根据补偿条款，29发展中国家在加入GPA时可就当地含量、技术许可、投资要求等补偿问题进行谈判，通过列明于附录1的方式对采购的资格审查进行条件限制，以实现该发展中国家的特定政策目标。因此，补偿安排可视为一种发展中国家的特殊和区别待遇。但是，补偿安排并非自动适用于参加GPA的发展中国家，其内容和程度取决于加入时的具体谈判。由于补偿条款并未包含任何时间条件，理论上，发展中国家若能在加入谈判时与各方就补偿安排达成一致，可以永久性地使用补偿措施。GPA 1994在特殊和区别待遇条款中强调对发展中国家诸多需求的适当考虑，但除补偿安排外，该文本并未澄清或提供任何具有法律约束力的特殊待遇的实施方式。

GPA 1994文本中的补偿条款与发展中国家特殊和区别待遇条款是并列关系。而根据上文的分析，补偿条款的内容实质上是一种特殊和区别待遇。基于这一认知，GPA 2007文本对GPA 1994文本中的特殊和区别待遇相关条款进行了全面整合。GPA 2007第4条第3款将补偿安排纳入发展中国家特殊和区别待遇的专门条款中，并作为过渡措施的一类，列入该条款项下新增的过渡措施条款。对于GPA 2007文本的上述修订的效果，发展中国家应进行审慎评估。30从有利的角度考虑，修订强化了文本的整体逻辑关系，31澄清了发展中国家可采取的过渡措施的内容，如价格优惠、补偿、分阶段增加采购实体的适用范围以及较永久性门槛价格更高的门槛价格。而对发展中国家不利的是，过去有可能永久实施的补偿安排将受制于发展中国家过渡期的具体安排，在法律意义上明确转变为暂时性的措施；同时，因为过渡措施的适用根本上仍取决于发展中国家与GPA参加方的谈判，所以，过渡措施的澄清在某种程度上也限制了发展中国家在谈判中对过渡措施的设计和选择余地。

（四）中国适用发展中国家条款的争议与应对

上述对GPA发展中国家条款几方面演变的考察表明，修订后的发展中国家条款具有“双刃剑”效果。有利的方面体现在优惠待遇的细化和澄清，不利的方面则体现在部分优惠措施的实质性限缩。总体而言，GPA的发展中国家条款始终将特殊和区别待遇的授予作为具体谈判内容，而不作为普遍优惠自动适用于发展中国家。这种依附于谈判实力的优惠待遇规范，对发展中国家的加入积极性构成了极大限制。基于上述分析，中国在加入GPA谈判时，针对发展中国家条款的适用问题，宜坚持以下原则。

第一，坚持以发展中国家地位加入GPA。美国在中国GPA加入谈判中曾多次主张认定中国为发达国家，相应地不得适用发展中国家条款。笔者认为，WTO和GPA虽未提供发展中国家的界定标准，但参考联合国与世界银行的相关标准，中国人均4000美元左右的收入水平仍处于中等收入国家之列，远未及发达国家水平。而且，中国是以发展中国家身份加入WTO的，在GPA加入谈判中也没有正当理由改变这一认定。坚持中国加入谈判中的发展中国家地位，是充分利用GPA发展中国家条款优惠待遇的前提。

第二，在谈判中充分利用发展中国家优惠待遇。GPA 2007要求参加方给予发展中国家最惠国待遇，且发展中国家可在过渡期内采取包括价格优惠、补偿等措施在内的过渡性措施。但正如前文所述，以上诸多特殊和区别待遇均不自动适用于发展中国家，而有待于发展中国家与参加方的具体谈判。因此，中国在谈判中应积极主动争取上述优惠待遇。

第三，作为GPA加入成员中发展中国家的主要代表，中国应当积极参与未来GPA发展中国家条款的修订。正如前文所述，修订后的GPA发展中国家条款仍存在诸多不足。GPA 2007规定，政府采购委员会应当每5年对该发展中国家条款的实施和有效性进行评审。虽然中国并非政府采购委员会的成员，但可以根据发展中国家的实际需要，通过加入谈判的博弈过程对未来GPA发展中国家条款的走向施加良性影响。

三、政府采购中反腐败机制的构建

国际经济领域的商业贿赂与官员腐败问题由来已久，涉及贸易、投资、竞争、国际援助以及政府采购等诸多经济活动。随着经济全球化的深入发展，腐败问题愈演愈烈，反腐败议题也逐渐突破国内治理的法域界限，进入国际经济法治的视野。20世纪70年代，美国通过制定《反海外腐败法》，开启了治理商业贿赂和腐败问题的跨境治理模式。20世纪90年代后期，在美国的大力助推下，国际组织开始涉足反腐败议题，掀起一股反腐败规则发展的国际浪潮。32经济合作发展组织、联合国、世界银行以及国际货币基金组织等重要国际政府间组织，在其各自领域内制定了反腐败和打击商业贿赂的国际规则，并在各组织间建立了相关的合作机制。

（一）政府采购与反腐败的密切联系

在诸多经济活动中，尤以政府采购与反腐败问题之间的联系最为密切。首先，政府采购对腐败行为的滋生极具诱惑力，是腐败问题的重灾区。政府采购是由少数政府官员根据其享有的宽泛的自由裁量权，以订立复杂的采购合同的方式，使用公共财政资金所完成的采购行为。该界定包括了“少数人”、“宽泛的自由裁量权”、“复杂的采购合同”以及“使用公共资金”四项要素。33这四项要素决定了政府采购天然所具有的寻租空间，再加上各国的反腐调查和执法往往受制于国内政治因素而难以有效实施，政府采购领域极易引发腐败问题。其次，确保采购过程的廉洁性是提高政府采购经济效益的必要条件。政府采购制度的重要经济意义在于合理节约公共支出，提高采购的经济效益（value for money）。采购过程的廉洁性可以提高公众对采购实体的信任程度，有助于建立政府社会公信力。在信任关系的基础之上，潜在的投标商才会对政府采购的公平竞争和公正待遇产生合理期待，积极参与政府组织的采购活动，进而确保政府采购的经济效益。34因此，廉洁采购是政府采购市场健康发展的必备条件。

政府采购市场的逐步开放，为全球供应商提供了更多的市场机会，同时也加剧了采购市场的竞争。国际采购领域内的激烈竞争，在不健全的法治环境下，极易导致商业贿赂与官员腐败现象的滋生与蔓延。政府采购活动中的商业行贿与腐败行为会扭曲GPA所确立的自由贸易机制，阻碍市场开放承诺的有效执行，导致不公平竞争与社会资源的巨大浪费。权威国际反腐败组织“透明国际”（Transparency International）的调查显示，全球政府采购中的腐败行为造成高达25%的公共开支浪费。同时，腐败行为还导致了低劣的基础设施建设，拉低了公共服务水平。35鉴于腐败问题对政府采购领域乃至整个国际经济体系所造成的严重冲击和损害，建立打击腐败的国际政府采购规制和跨国合作机制成为当今国际贸易自由化发展的迫切要求。

（二）GPA反腐败条款的立法理念与主要内容

相较于经济合作发展组织、联合国等国际组织在反腐败规则发展上的高度活跃，WTO作为制定和管理国际贸易规则的最重要的国际组织，在反腐败问题上似乎保持沉默，其现行的规则体系也未涉及反腐败议题。但事实上，WTO一直有意在政府采购领域开展反腐败议题的谈判。WTO成立后，美国和欧盟等发达国家成员希望在GPA诸边协定的基础上，通过多哈回合谈判，逐步达成政府采购的多边协定。为实现这一目标，美国联合欧盟在1996年的新加坡部长会议上，提交了关于政府采购透明度多边协定（Transparency in Government Procurement，以下称TGP）的谈判方案。随后，依新加坡部长会议宣言的相关授权，WTO组建了政府采购透明度工作组（Working Group on Transparency in Government Procurement，以下称TGP工作组），负责该协定的谈判和研究工作。36政府采购的反腐败问题是TGP工作组研究的重要问题之一。TGP工作组开展了多次会议和讨论，试图对反腐败问题作出积极的回应。但发达国家和发展中国家之间的尖锐分歧，37使WTO在2004年日内瓦会议上宣布多哈回合期间将不针对政府透明度问题开展谈判工作，从而最终搁置了TGP谈判。

TGP多边协定的努力失败后，美国和欧盟等WTO成员转而寻求在现有的GPA体系内发展反腐败议题。相较于多边化的TGP谈判，以发达国家为绝对主体的GPA诸边协定，可有效地避免发展中国家与发达国家之间的矛盾。同时，美国和欧盟充分吸取TGP失败的教训，不再将政府采购透明度问题与市场准入问题联系在一起捆绑谈判。最终，GPA参加方在GPA 1994文本的基础上，增设了政府采购的反腐败条款。事实上，反腐败条款是GPA 2007文本的最大突破之一，这一修订预示着GPA乃至WTO在反腐败问题上的积极转向，并可能成为未来WTO深度介入打击商业贿赂和反腐败问题的重要突破口。38

反腐败条款的出现，显示了GPA以及WTO为确保政府采购的开放效果，维护市场的竞争秩序，完善GPA参加方国内治理的价值理念。

GPA 2007文本的反腐败条款主要体现在序言和总则中。GPA 2007首先在序言规定，协定各参加方“认识到有关政府采购的透明度措施的重要性，以透明和公正的方式实施采购的重要性，以及依照《联合国反腐败公约》等适用的国际文件避免利益冲突和腐败行为的重要性”。尽管序言内容对参加方而言不具有强制的法律约束力，但依据《维也纳条约法》的法律解释方法，序言在一定程度上可以作为条约解释的上下文，或者指示条文的目标与意图。39依据该序言，GPA反腐败机制的建设应注意两方面问题：其一，GPA规则中的透明度措施是构建反腐败机制的基础和主要载体，透明度是衡量政府治理水平的关键，采购的廉洁性需要完善的透明度措施作为支撑；其二，序言以明文援引（explicit reference）的方式，表明GPA对《联合国反腐败公约》（United Nations Convention Against Corruption，下称“UNCAC”）40等现有国际组织规则的重视。这有助于理解GPA反腐败条款内容，为参加方在GPA框架下建设和完善国内反腐败机制提供指导。41UNCAC的“公共采购和公共财政管理”条款即第9条第1款是预防和打击政府采购中腐败行为的专门规定。该条首先要求各缔约国应当根据本国法律制度的基本原则采取必要步骤，建立对预防腐败特别有效的以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的适当的采购制度。该条接着规定了采购制度的反腐败措施应涵盖的主要采购程序和最低规范要求，包括采购程序与合同资料的及时公开、事先确定并公布参选条件、采用客观和事先确定的标准做出公共采购决定以及建立有效的国内复审制度等。

反腐败条款还表现在GPA 2007的总则中，GPA 2007关于“采购的进行”条款即第5条第4款要求参加方确保采购实体以透明和公正的方式进行涵盖采购，采购实体在其采购活动中应避免利益冲突，防止腐败做法。该条款表明了廉洁采购内在的相互联系的两个方面，一是防止实际腐败行为的发生，二是保持政府采购的廉洁性“外观”，即保证采购官员在政府采购合同中没有个人利益冲突，不论这些利益是否对采购决定有任何实际影响。政府采购廉洁性的外观至关重要，对限制腐败行为的实际发生以及保持公众对采购过程的信任有突出作用。因此，利益冲突的排除是GPA反腐败机制的内在要求。

（三）反腐败条款对中国加入GPA的影响与应对建议

根据前述分析，GPA新增的反腐败条款是GPA乃至WTO规则发展的重大突破，可能对中国加入GPA产生多方面的影响，笔者对该条款影响的分析与应对建议如下。

第一，反腐败成为GPA合规性要求的新内容。GPA 2007第22条第7款规定“每一参加方应保证在不迟于本协定对其生效之日，使其法律、法规、管理程序及其采购实体所适用的规则、程序和做法符合本协定的规定”。该条实际上确立了国内立法的GPA合规性要求，即任何参加方应在加入GPA之前确保其国内立法与GPA规则相一致。依据相关规定，加入GPA的申请文件应包含出价清单和政府采购国情报告两项内容，前者取决于各方谈判，后者则是政府采购委员会审核加入成员国内措施与GPA规则是否一致的主要依据。42因此，中国应当在加入谈判过程中依照GPA规定，参照UNCAC以及其他可适用的国际规则的相关要求，着手改善国内政府采购立法，从透明度、利益冲突排除以及预防腐败等方面尽早健全反腐败机制。

第二，反腐败成为供应商启动参加方国内审议程序的正当事由。GPA 2007第18条规定，每一参加方应提供及时、有效、透明和非歧视的行政或司法审议程序。国内审议程序依供应商提出异议（chal lenge）而启动，是GPA救济制度的核心。该程序也是保障供应商权益的有效制度以及预防和治理采购腐败问题的关键环节。反腐败已成为GPA参加方的义务内容，因此供应商有权根据国内审议程序提出对采购过程中腐败行为的质疑。我国《政府采购法》规定了国内审议程序。我国《招标投标法》本身虽然没有设置审议程序，但2012年生效的《招标投标法实施条例》补充了投诉与处理程序。尽管如此，这两部法律的审议程序规则仍然过于原则化，且未能按照GPA要求，充分保证审议机构的独立性。同时，关于审议机构的确定，这两部法律的规则基本保留了现实中多部门职责分工的框架，导致审议权限的条块分割严重，对反腐败问题的处理造成混乱和冲突。中国在加入GPA谈判过程中，应当整合国内分散立法中的审议机制，细化审议程序规则，合理设置审议权限，建立及时、有效、透明和非歧视的国内审议程序，为打击政府采购领域的腐败行为提供充分救济和保障。

四、小结及进一步的思考

以上笔者结合2012年生效的GPA 2007文本的发展动态，从中国加入GPA谈判的实践需要出发，通过对采购实体中的国有企业、发展中国家条款的适用、反腐败机制的构建等三个焦点问题的法律分析，评估了GPA规则修订对中国加入谈判的具体影响，并提出了针对性的应对建议。在上述分析和建议的基础上，笔者认为，今后中国在加入GPA谈判过程中还应着力做好以下几方面的工作。

第一，加强国情调研，正确评估中国采购市场的发展情况，为中国的出价清单谈判奠定扎实基础。加入GPA谈判的核心内容是出价清单的谈判，出价清单的本质是采购市场的开放程度。上文的法律分析虽然可以为出价清单的制定提供一定的有效技术保障，但一国采购市场开放的利弊权衡，根本上取决于对本国采购市场走向、产业发展需求等具体国情的理解与判断。因此，中国政府采购市场的国情调研是制定和评估中国GPA出价清单的关键基础。

第二，以加入GPA谈判为助力，改革和健全国内采购制度。历史证明，对外开放是促进中国体制改革的不竭动力，加入GPA谈判所带来的国际压力能对国内采购制度的改革提供有效激励。尤其是加入GPA谈判所折射出的国有企业转型问题、政府职能转变问题以及反腐败问题等，更为全面审视和完善中国的政府采购制度提供了良好机遇。

第三，用发展的眼光评析GPA修订文本，并通过多平台的参与和互动，进一步推进GPA规则的良性发展。WTO将传统商业性消费市场的开放扩展至政府采购市场，是国际贸易自由化的重大突破。对中国这样的GPA谈判方而言，政府采购市场的开放无异于“二次入世”，既有机遇也有挑战。中国作为WTO的重要发展中国家成员，应当以审慎和发展的眼光分析GPA文本的修订，及时关注和重视政府采购规则在经济合作与发展组织、联合国以及区域经济一体化等不同国际平台上的发展与实践，并通过全方面的比较借鉴，推进GPA规则趋向平衡且可持续的发展。

注：

1 WTO,The Protocol Amending the Agreement on Government Procurement,GPA/W/297,December 11,2006.

2 WTO,Decision on the Outcomes of the Negotiations under Article XXIV:7 of the Agreement on Government Procurement,GPA/113,Apri l 2,2012.

3详见《中华人民共和国政府采购法颁布十周年专题》，ht tp://www.ccgp.gov.cn/special topic/10thAnniversary/，2013年4月20日访问。

4 WTO,Report of The Working Par ty on The Accession of China,WT/MIN(01)/3,2001,paras.,339,341.

5美欧等GPA参加方的评论可参见美国中美商会：《2011美国企业在中国白皮书之政府采购》，《中国政府采购》，2011年第5期；中国欧盟商会的《欧盟企业在中国建议书》，ht tp://www.europeanchamber.com.cn/upload/media/media/28/Executive_Position_Paper_CN%5B777%5D.pdf，2013年4月22日访问。

6陈文：《中国加入GPA的挑战及其对策研究》，《时代金融》2012年第12期。

7、18屠新泉：《我国加入GPA谈判的焦点问题分析》，《中国政府采购》2011年第9期。

8 GPA2007新增了定义说明作为第1条，其中（n）款规定采购实体指每一参加方附录1的附件1、2或3所涵盖的实体，与GPA 1994第2条的规范方式基本一致。

9 GPA2007第19条与GPA 1994第24条第6款。

10 GPA2007第19条授权政府采购委员会制定关于“政府对实体涵盖采购的控制与影响”标准的适用指南，但该指南至今尚未制定和发布。

11关GATS具体承诺表的上下文范围，参见Appel late Body Report,US-Gambl ing,WT/DS285/AB/R,Apri l 7,2005,paras.188-195.

12值得注意的是，2012年《谈判成果决定》所确立的重要内容之一即新一轮GPA谈判中各参加方对其附录1的修订，从而部分地扩大了GPA 1994采购实体清单的适用范围。因此，考察参加方附录1的实体清单时，应当关注其最新修订结果。

13所列主要参加方的“其他实体”清单详见WTO Commit tee on Government Procurement,Appendix I Final Appendix I Of fers of the GPA Par ties in the GPA Coverage Negotiations,GPA/113,April 2,2012，pp.38-411.

14袁杜娟：《国有企业纳入WTO〈政府采购协定〉问题研究》，《上海大学学报》2008年第5期。

15如韩国在其附录1中包括韩国电信公司，但同时做出购买公共电信商品和电信网络设备不适用的例外规定；日本在其附录1中列明了“日本东部电报电话公司”和“日本西部电报电话公司”作为采购实体，但同时规定公共电力电信设备以及电信安全服务的采购不包括在内。

16如2001年日本以私有化为由通知政府采购委员会从附录中删除东日本铁路公司，同年美国也以私有化为由通知政府采购委员会从附录中删除铀矿产公司。

17、19 Report of The Working Party on The Accession of China,WT/MIN(01)/3,2001,para.47,para 44.

20 Appel late Body Report,US— Anti-Dumping and Countervail ing Duties,WT/DS379/AB/R,March 11,2011.

21参见GPA 2007，第19条第7款。GPA 1994规定各方应根据WTO争端解决机制处理关于变更和修订事项的争议，但该文本并未具体规定提起该类争议的权利归属和WTO专家组应采用的审理标准。实践中各方也从未适用DSB机制解决该类争议。鉴于变更和修订的争议主要在于经济分析而非法律分析，GPA 2007文本改变了原来的机制，授权政府采购委员会制定解决该类争议的专门仲裁程序。同时，关于“政府对采购实体的涵盖采购的控制和影响已得到有效消除”的参考标准，也授权该委员会制定并公布。关于仲裁程序的讨论，详见Arie Reich,The New Text of The Agreement on Government Procurement:An Analysis and Assessment,12(4)Journal of International Economic Law,2009,pp.1017-1019.

22 WTO,Report of the Commit tee on Government Procurement to the General Council (GPA/8),October 17,1996,paras.,21-23.

23、24 Rober t D.Anderson,China’s Accession to the WTO Agreement on Government Procurement:Procedural Considerations,Potential Bene?ts and Chal lenges,and Impl ications of the Ongoing Re-ne gotiation of the Agreement,4 Publ ic Procurement Law Review Issue,2008,p.172.

25、26、28袁杜娟：《〈政府采购协定〉中发展中国家的地位和利益分析：文本的视角》，《河北法学》2009年第6期。

27、30 Valeria Guimaraes de Lima e Silva,The Revision of the WTO Agreement on Government Procure ment:to what Extent Might it Cont ribute to the Expansion of Cur rent Membership,Publ ic Pro curement Law Review Issue 2,2008,p.82,p.84.

29根据GPA 1994脚注7的定义，政府采购中的“补偿”是指通过当地含量、技术许可、反向贸易或类似要求等手段用以鼓励当地发展或改善国际收支账户的措施。

31 Arie Reich,The New Text of The Agreement on Government Procurement:An Analysis and Assessment,12(4)Journal of International Economic Law,2009,p.1014.

32详见Kenneth W.Abbot t,Rule-Making in the WTO:Lessons from the Case of Bribery and Corruption,(2001)Journal of International Economic Law,pp.275–296.

33 Krista Nadakavukaren Schefer,Wi l l the WTO Final ly Tackle Cor ruption in Public Purchasing?The Revised Agreement on Government Procurement,ASIL Insights,April 15,2013,avai lable at www.asi l.org/pdfs/insights/insight130415.pdf，2013年4月22日访问。

34曹富国：《中国公共采购法》，ht tp://law.cufe.edu.cn/manageedit/UploadFi le/2011117174011990.pdf，2013年4月22日访问。

35详见Transparency International,Cor ruption and Publ ic Procurement 2(TI Working Paper05/2010),http://www.transparency.org/whatwedo/pub/working_paper_05_2010_corruption_and_public_procurement，2013年4月19日访问。

36 Singapore Ministerial Declaration,WT/MIN(96)/DEC,December 18,1996,para.21.

37发展中国家与发达国家的分歧主要在于是否将未来可能达成的TGP多边协定的触角扩展至政府采购市场准入。发达国家的观点倾向于尽快建立TGP多边协议，且该协定具有相对宽松的框架，并将其触角延伸至市场准入；发展中国家为了保护本国利益则坚持将协议范围限制在政府采购透明度的范围内，不能涉及市场准入的问题。详见张磊、王茜：《多哈回合谈判的最新进展》，法律出版社2012年版，第210页。

38 Krista Nadakavukaren Schefer,Wi l l the WTO Final ly Tackle Cor ruption in Public Purchasing?The Revised Agreement on Government Procurement,ASIL Ingihts,April 15,2013,avai lable at www.asi l.org/pdfs/insights/insight130415.pdf，2013年4月22日访问。

39详见Appel late Body Repor t,US-Shrimp,WT/DS58/AB/R,October 12,1998,para.153;see also Appel late Body Repor t,US–Measures Af fecting the Production and Sale of Clove Cigaret tes,WT/DS406/AB/R,Apri l 4,2012,para.89,("The preamble of the TBT Agreement is par t of the context of Article 2.1 and also sheds l ight on the object and purpose of the Agreement").

40 United Nations Of f ice on Drugs and Crime,United Nations Convention against Corruption,U.N.Doc.A/58/422,October,31,2003.

41值得注意的是，GPA的参加方并非都是UNCAC的缔约方。GPA 2007序言在援引国际文件时采用的表达是“in accordance with appl icable international inst ruments,such as UNCAC”，Arie Reich主张对“applicable”进行实质性理解，即只要UNCAC或其他国际文件与避免利益冲突和预防腐败行为的目标存在实质性联系，则不论GPA参加方是否为该国际文件的缔约方，该文件都可作为法律解释的依据。具体分析详见Arie Reich,The New Text of The Agreement on Government Procurement:An Analysis and Assessment,Journal of International Economic Law 12(4),2009,p.1000.

42 Commit tee on Government Procurement,Checkl ist of Issues for Provision of Information Relating to Accession to the Agreement on Government Procurement,GPA/35,June 21,2000.