文◎何艳敏 应 悦

［基本案情］

2006年12月，被告人陈某、叶某共同预谋进行非法黄金期货交易，租借了上海市浦东新区向城路58号20I座作为经营场地，并注册成立了上海联兴黄金饰品有限公司（以下简称上海联兴），由陈某担任总经理，叶某担任法定代表人，先后在全国各地开设多处办事处拓展业务。通过向外界谎称其公司系香港金银业贸易场会员单位，拥有交易席位，具有代理个人黄金买卖业务资格，可以提供客户黄金买卖平台并能接受客户委托操作网上黄金投资业务。期间，被告人陈某还负责注册成立了香港联兴金融控股集团有限公司 （以下简称“香港联兴”），陈某任董事长，叶某还负责让他人开设公司网站，网站为www.lxgold.com。被告人罗某负责编写虚拟的期货交易软件并与香港服务器连接，设立虚假的黄金交易平台。

2007年1月至案发，被告人陈某、叶某采用代理人介绍、电话联络招揽客户等方式，诱骗50名被害人签订《黄金买卖协议书》，并利用他人的身份开设银行账户骗取被害人交纳的保证金共计人民币200余万元，从事所谓的网上黄金交易。被告人罗某在明知被告人陈某、叶某系虚假宣传欺骗他人的情况下，仍为其提供虚拟黄金交易软件并提供维护服务，协助骗取钱款。嗣后，被告人陈某、叶某将骗取的上述保证金存入其个人开设的账户进行个人证券投资等活动。被告人罗某则从中收取交易软件使用费人民币10万元。

［判决结果］

经审理，2008年7月，法院作出一审判决，认定被告人陈某、叶某、罗某均构成合同诈骗罪，判处陈某、叶某有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，罚金人民币5万元，判处罗某有期徒刑3年，缓刑5年，罚金人民币2万元。宣判后，三名被告人均未上诉。

［争议焦点］

本案的争议点主要集中在两个方面：

（一）陈某等人的行为应如何定性

第一种观点认为，陈某等人的行为构成非法经营罪。陈某等人不具备从事黄金期货交易资质，虽辩称从事是黄金现货交易，但从其采用标准化合同、集中交易、保证金制度(比例放大50倍)、当日无负债制度的特征判断，属于变相期货交易。根据《刑法》第225条的规定，陈某等人未经国家有关主观部门批准，非法经营期货业务，其行为构成非法经营罪。

第二种观点认为，陈某等人的行为构成集资诈骗罪。陈某等人以非法占有为目的，虚假宣传，并用高倍放大保证金比例为诱饵，隐瞒交易平台系虚拟的事实，骗取客户保证金，根据《刑法》第192条的规定，构成集资诈骗罪。

第三种观点认为，陈某等人的行为构成非法吸收公众存款罪。陈某等人违反国家有关规定，向不特定的公众散发信息，吸收公众款项用于黄金炒作，其行为根据《刑法》第176条的规定，构成非法吸收公众存款罪。

第四种观点认为，陈某等人的行为构成开设赌场罪。陈某等人行为实质就是以营利为目的，私设赌博平台，作为庄家与被害人进行对赌。根据《刑法》第303条的规定，构成开设赌场罪。

第五种观点认为，陈某等人的行为构成合同诈骗罪。陈某等人以非法占有为目的，虚构具有黄金期货交易资质，谎称帮助被害人至香港金银业贸易场进行黄金期货交易，虚设一个独立的不与任何期货交易场所联接的交易平台骗取被害人信任，与客户签订交易合同，骗取被害人交纳的保证金用于个人投资。根据《刑法》第224条的规定，构成合同诈骗罪。

第六种观点认为，陈某等人的行为不构成犯罪。联兴公司开展的业务采用的是“做市商”交易模式，“网上黄金投资”系“现货黄金延迟交割”，采用“做市商”交易模式。即香港公司为“做市商”，在自行设立的网上交易平台上报出黄金买入价和卖出价，客户与“做市商”直接进行交易，而不是让客户集中撮合竞价交易。客户买入或卖出黄金后，可以选择延期交割，也可选择现货黄金实物交收。“做市商”首先进行多头和空头的内部对冲，然后将余下的头寸到国际市场上对冲。该交易在很多国家及香港地区开展多年，虽有期货的某些特征，但实质为现货交易性质，不是期货，更不是非法经营期货业务，不构成非法经营罪。目前，我国法律法规没有明确界定期货的概念，也没有司法解释非法经营期货业务的构成要件，更没有禁止“做市商”交易模式，因此本案不构成犯罪。［1］

（二）数额如何确定

本案中在数额的认定上争议很大，有以下几种观点：

第一种观点认为，应以被害人投入全额保证金认定合同诈骗数额，根据相关司法解释扣除案发前出金的数额。

第二种观点认为，被害人在入金后仍然可以通过操作账户进行虚拟黄金期货交易并出金，应当以案发前被害人被强行平仓的保证金数额认定为犯罪数额。

第三种观点认为，陈某等人虚设黄金期货平台，进行并不存在的黄金期货交易，其目的是为了骗取被害人收取的700元每手的黄金买卖手续费，应当以收取手续费的数额认定为诈骗数额。

［裁判理由之法理评析］

我们同意第五种观点，陈某等人的行为构成合同诈骗罪。理由如下：

第一，本案中陈某等人与客户签订的是射幸合同。射幸合同属于民事合同的一种，是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件的出现的一种合同。这种合同的效果在于订约时带有不确定性，如保险合同、彩票或奖券合同和期货买卖合同等等。即客户与陈某等人签订《黄金买卖协议书》并交纳保证金时是赢利还是亏损处于不特定的状态，因此与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪中的以利息吸收公众存款的行为方式存在很大区别，无法认定为非法吸收公众存款罪或是集资诈骗罪。

第二，客户主观上无赌博犯罪的故意，也不知其投资的是法律不予认可的非法黄金期货交易，而是由于陈某等人通过虚构事实、隐瞒真相，让受蒙蔽的客户进行的虚假网上黄金期货交易，实质上是陈某等人单方的诈骗行为，而赌博是双方的行为，陈某等人在整个过程中不投入任何资金，仅仅客户投入保证金，与赌博罪的犯罪要件相悖，因此，本案无法认定为赌博类犯罪。

第三，陈某等人与被害人签订的合同本质上不是现货合同而是期货合同。因为从实质层面解析，变相期货交易与现货买卖的本质区别在于，变相期货交易中参与者的主要目的不是转移商品所有权，而是套期保值或者从期货价格变动中获取投机利益。［2］因此，本案中标的为期货交易合同，而非现货交易合同。

第四，在虚假平台上的模拟期货交易行为不属于期货法上期货交易行为，无论是上海联兴还是香港联系均未实际经营期货交易业务，陈某等人不构成非法经营罪。构成非法经营罪的前提是该公司从事的是期货交易行为，我们认为，本案涉及的内容根本不是期货法上所称的期货“交易”行为。上海联兴提供的实质上是客户根据黄金价格波动进行操作的业务，客户买进或是卖出行为并不影响期货市场上黄金价格的走势，根本不是期货法上所称的期货“交易”行为。联兴公司从其宣传和实际运作来看，其是超过营业范围从事期货经纪业务。所谓期货经纪合同就是行纪人以自己名义为委托人从事期货贸易活动，委托人支付报酬的合同。而期货经纪商是指以自己的名义为委托人从事期货交易，并以此为职业的商人。联兴公司在收取客户保证金后，应当根据客户在黄金期货交易平台上发出的指令，持客户保证金至正规黄金期货交易场以联兴公司的名义进行期货交易（类似于证券公司的经纪行为）。而联兴公司收取客户保证金后通过存入银行、投资股市牟利，根本没有去从事期货合约的买入、卖出的期货交易行为。换句话说，本案中期货交易行为还没有发生（也不可能发生）。之所以称之为虚拟交易，其交易是打引号的，是和真实交易相对的，虚拟交易根本不是真正的交易。正如 《期货交易管理条例》（2012年 9月 12日修改、2012年 12月 1日起施行）第2条规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易合同，期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。

被害人委托联兴公司将其保证金投入黄金交易场进行期货操作，但联兴公司以具有行纪资格，客户资金全部入香港总公司进入香港黄金交易场进行期货交易为诱饵，骗取被害人保证金，后按其预先设计未进行期货交易，而将被害人的保证金另行他用。其虽然在宣传上采用了类似于黄金期货交易的字眼，但在实际操作行为上，接受委托后，将保证金存入银行或是投资股市为私人谋益，从事均与期货交易无关的事情，根本没有从事受委托事项。因此，联兴公司行为从本质上来看根本不是交易，从事的不是变相期货行为。

因此，本案中根本不存在期货交易行为。由于不存在真正的交易行为，联兴公司也没有实际从事经营期货交易业务，不构成非法经营罪。

第五，陈某等人主观上具有非法占有的目的，以黄金期货合同为幌子，采用虚构公司资金、实力、隐瞒公司没有资质从事期货业务并提供假平台等欺骗手段，诱骗被害人签订合同支付保证金，诈骗行为利用了合同交易的形式，且其发生在签订、履行的“合同”过程中，骗取被害人财物数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。

1.主观上具有非法占有的故意

（1）黄金期货买卖合同作为射幸合同，应当遵循最大诚信原则，陈某等人的不诚信行为导致被害人希望预期落空。黄金期货买卖合同是一种射幸合同，正如罗马法学家把与射幸合同有关的买卖活动正确地称为“买希望”（emptio spei）,即一方当事人支付一定的代价所得到的只是一个机会或一个希望，他有可能获得远远大于所支付的代价的效益，也可能一无所获。在射幸合同中买卖双方承担的风险明显不平衡。彩票投注人必须全额支付全部价款，即使没有中奖。黄金期货交易合同也正是如此，投资人从期货价格的交易波动中通过买空、卖空来赚取差价获得风险利润，即使投资失败，投入的保证金血本无归，而且还要补足保证金不足以支付部分。正因为射幸合同具有机会性和偶然性的特征，才使射幸合同当事人容易作出有违公序良俗的选择，所以任何承认射幸合同的国家都对其进行较为严格的监督。从这个意义上来讲，射幸合同比一般民事活动更加要求当事人守法诚信，要求双方严格依法订立和履行，同时为防止当事人依侥幸心里作出背信弃义的不诚实行为，对双方诚信程度的要求要远远高于其他民事活动。

黄金期货合同的正常履行有赖于客户和投资公司双方诚信，共同完成将客户的钱投入市场进行期货交易。然而，陈某等人恰恰在黄金期货合同最关键的二个问题上虚构了事实、隐瞒了真相。在是否存在真实交易上，通过陈某等人的虚假宣传，使被害人误以为在香港金银业贸易场进行期货交易，实际上其操作的软件没有和任何期货交易场所交易系统对接，交易无从谈起，在客户资金走向上，通过陈某等人的欺骗，被害人自以为资金是进入香港黄金交易场进行黄金期货交易，实际上打入到陈某等人提供的账户后立即被陈某挥霍、炒股，根本没有流向任何一家黄金交易场所。

而被害人签订的是黄金期货交易合同，投入的资金是进行期货交易，如前所述，买的是一个机会或是希望，然而陈某等人根本没有按照约定将被害人投入的保证金打入到香港金银业贸易场，合同实质上未履行，被害人的希望实质上在其不知情的情况下已经落空。之后的出金只是为了掩盖这个骗局，让更多人投入资金。

（2）陈某等人根本不具有履约能力而与被害人签订黄金期货交易合同。陈某等人的供述以及调取到的相关书证均表明，陈某等人所设立的香港联兴根本没有香港金银业贸易场席位，只是为了让客户信以为真在香港注册了一家香港联兴，退一步说，即使陈某等人收取被害人保证金后希望将上述资金投入黄金期货交易场所进行黄金期货交易，其也没有资格。这不同一般的民事欺诈中夸大履约能力签订合同情形，后者具有一定的履约能力，但故意夸大自己的履约能力，目的是使对方当事人信任自己，而与之签订合同，所签的合同应该是真实的，签订合同后行为人也能积极履行合同，而前者根本没有履约能力，根本不可能去履行合同。本案中陈某等人就是属于前者，其与被害人签订的期货经纪合同核心是代理客户在香港黄金交易市场进行黄金期货买卖，其在没有也不可能有履约能力的情况下，将自己包装为具有履约能力的机构吸引客户投资，即使按照黄金交易场所的游戏规则进行出金，实际上也没有对合同的核心内容进行履行。

（3）陈某等人收取被害人保证金后也没有积极创造履约能力。陈某等人在使用欺诈手段骗取被害人保证金后没有积极寻求其他有期货交易资格的代理商合作，借以创造履约能力。相反，在没有任何公司资金作为保障的情况下，将被害人保证金进行挥霍、投入证券市场，主观见之于客观，其行为已经将被害人的保证金当作自己的私有财产进行处分，这不是一般的合同欺诈而是具有非法占有目的的合同诈骗。

可见，本案中签订、履行合同过程中，陈某等人自始至终存在着虚构事实、隐瞒真相和实际履约不能，最终也造成了50名被害人200余万的经济损失，同时造成了恶劣的社会影响，侵犯了财产所有权和市场交易秩序，构成合同诈骗罪。

2．数额的确定

笔者同意第一种观点，理由是：

（1）陈某等人提供的游戏规则最终会使客户入金化为乌有。众所周知，期货交易风险很大，即使在规范的期货市场操作仍然有极高的风险性，资金放大倍数越高，对于炒作人来其风险越大，即若是赢钱，赢得更多，若是亏欠，就会亏得更厉害，而陈某等人故意将资金放大倍数至50倍，更是放大了风险。再加上少量资金不足以抵挡风险，因此在期货市场中散户能够赚钱并全身而退的是少之又少。俗话说：“十赌九输”，人性的贪婪导致不少人在少量赢钱后赢了还想赢，最终血本无归。而在与被害人的博弈中，联兴公司是不投入任何资金的，利用期货交易的高风险性、人性的贪婪坐收渔利。对于期货这个投资品种，比得就是资金投入，在高风险中只有追加保证金才能保证自己的投资可以继续进行，否则一次投资失误就极可能会因保证金不足而被强制平仓甚至暴仓。而作为单个的被害人始终资金有限，有些被害人追加陆陆续续投入了20余万保证金，结果还是亏损，而联兴公司虽然辩称其只是和被害人对赌，但是其一不需投入任何资金，二无被强制平仓的风险，这不是对赌，其只要抓到被害人一次投资失误，就以将被害人该笔投资的总金全部吸走。事实上，本案中除了极少部分人出金外，至案发绝大部分被害人已经暴仓。

（2）陈某等人同意客户出金行为只是为了掩盖犯罪事实，吸引更多的人入金，不能否定其对全额保证金的非法占有。正如前述，陈某等人是在利用期货的极高风险性和人性贪婪将被害人保证金最终悉数收入囊中，但是为了让雪球越滚越大，获利越来越多，其还是按照预先设定的游戏规则正常出金，其客观上是退还了部分保证金，但其主观上是为了维持骗局的继续，吸引更多的被害人入金。实际上陈某等人收取被害人保证金后用于挥霍、投入股市的行为同时也表明其主观上对被害人的保证金的完全占有和处分的态度。当然，根据相关司法解释，行为人利用合同多次进行诈骗，用后次诈骗的款项归还前次诈骗款项的，应按最后实际诈骗数额计算，上述情节可作为量刑情节予以考虑。因此，最后计算陈某等人诈骗数额时应当扣除案发前已经出金的部分。

注释：

［1］参见刘强、王志亮：《非法经营罪之“变相期货”的立法与司法》，载《中国检察官》（经典案例版）2010年第3期。

［2］罗孝玲：《期货投资学》，经济科学出版社2010年版，第6页。