文◎孟朝霞 蒋 颖

特定情形下能否淡化代书遗嘱的形式要求

文◎孟朝霞*蒋 颖*

［基本案情］1981年，张某与王某再婚。再婚前，张某有一子四女，分别为张甲、张乙、张丙、张丁、张戌；王某有一子一女，分别为王甲、王乙。张某与王某再婚时，仅王乙15岁，未成年，其余子女均已成年。

再婚后，张某、王某共购买了两套房屋，一套登记在王某名下，建筑面积为56平方米 （以下简称1号房）；一套登记在张某名下，建筑面积为120平方米（以下简称2号房）。2004年，王某因病去世，未留遗嘱。

关于1号房：2006年，王甲将王乙、张某诉至区法院，要求依法继承该套房屋，王乙、张某分别书面声明确认该套房屋归王甲所有，遂区人民法院作出民事调解书，确认该房屋归王甲所有，现该房屋由王甲居住。

关于2号房：该房屋为本案诉争遗产。2008年6月，张某因病去世。去世前，张某于2007年6月立有书面遗嘱一份，主要内容为：2号房由张乙与张丙继承，剩余丧葬费和抚恤金平均分为6份，分别由张甲、张丁、张戌、王甲、王乙与其弟妹共同继承。由于张某为部队离休干部，故该份遗嘱的证明人为总参某部某干休所所长李某及干事赵某，二人均在遗嘱上手写签名，张某也手写签名并按手印。

2009年6月，王甲、王乙诉至某区法院，要求确认该书面遗嘱无效，按法定继承依法分割遗产。庭审中，王甲、王乙、张甲、张丁对该遗嘱的效力提出异议，认为张某当时视力很差，无法书写遗嘱，且该遗嘱注明日期为打印，不符合遗嘱的形式要件要求。后该案诉讼中，总参某部某干休所以单位名义出具了一份了 “关于张某遗嘱的情况说明”，该说明经过法庭质证，显示内容为：2007年6月初，张某自己先在家起草了一份遗嘱，让庞某拿到所里打印，第二天打印完后将原件和打印件一并交给张某，张某看后表示同意。2007年6月21日，张某叫所长李某和干事赵某到其家中，赵某又将遗嘱念了一遍，张某认可，然后3人签字。

另某区法院查明，张某还有存款、抚恤金46万余元。

［原审裁判情况］

一审判决认为，张某和王某婚姻关系存续期间所得财产系夫妻共同财产，王某死亡后，依法发生继承，张某、王甲和王乙依法对王某名下的财产享有继承权，张某的五子女当时均已成年，对王某的财产没有继承权。张某、王甲、王乙系王某的遗产继承人，现王某名下的1号房，经法院调解已经归王甲所有，法院不持异议。张某生前订立遗嘱，但该文既不是自书形式也不是代书形式，其形式不符合代书或自书遗嘱的形式要件，故该书面文字不具有遗嘱效力，法院对张某的遗嘱效力不能采信，张某生前财产应按法定继承继承。现2号房现值不详，各继承人均不申请评估，故法院按照各继承人的继承份额依法分割，王甲在王某与张某再婚时已经成年，故对张某的遗产没有继承权，考虑到张某生前张乙和张丙照顾较多，在分割张某抚恤金和存款等动产遗产时，应适当多分。遂将2号房确认由王乙继承分割房屋价值的5／18，王甲继承分割房屋价值的1／6，张甲、张乙、张丙、张丁、张戌各继承分割时房屋价值的1／9。

二审判决认为，1号房已经法院调解归王甲所有，法院不再处理。本案王某、张某的遗产应当确定为2号房及张某遗留的存款、抚恤金等动产遗产。诉讼中，张乙、张丙主张本案涉及的遗产应当按照遗嘱继承，为此提供了遗嘱一份。针对遗嘱的效力问题，我国法律规定自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。显然张某所立遗嘱不符合自书遗嘱的形式要件，是否符合代书遗嘱的形式要件问题？因代书遗嘱应当全面体现立遗嘱人的真实意思，一般表现为对立遗嘱人口述的意思的现实记录，以体现立遗嘱人意思的客观完整性。而本案中张某所立遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件，原审法院未认定张某所立遗嘱有效并无不当。原判对遗嘱效力的认定及对遗产的处理原则正确，应当予以维持。

张乙、张丙不服二审判决，向高级人民法院申请再审，高院裁定驳回张乙、张丙的再审申请，后张乙、张丙又向检察机关提出监督申请。

［案件处理结果］

市人民检察院认为：法律对遗嘱形式要件的要求是为了保证遗嘱内容符合立遗嘱人的真实意思表示，本案张某所立遗嘱符合其真实意思表示，终审判决对张某所立遗嘱不予确认，适用法律确有错误；涉案房屋系夫妻共同财产，张某所立遗嘱处分了全部财产，遗嘱内容部分有效，终审判决错误认定了遗嘱效力，侵害了张乙、张丙依遗嘱继承相应份额的权利，遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第208条第1款、第2条第6项之规定，依法向某高级人民法院提出抗诉。

［争议焦点］

本案争议的焦点在于张某所立遗嘱是否符合代书遗嘱的形式要件，进而确认该遗嘱是否有效。

第一种意见认为，本案张某所立遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件要求，该遗嘱无效，应当按照法定继承依法分割张某所留遗产，也即与本案的二审判决所持观点相同。具体理由在于：本案代书遗嘱并非立遗嘱人口述，且并非对口述遗嘱内容的现场记录,而是事后采取的电脑打印方式,其不符合代书遗嘱的形式构成要件,该代书遗嘱理应无效。

第二种意见认为,本案张某所立遗嘱符合代书遗嘱的形式要件要求，该遗嘱部分内容有效，部分内容无效，也即不同意本案的二审判决所持观点，认为本案符合检察机关支持监督申请的条件，应当提出抗诉。

［抗诉理由之法理分析］

笔者赞同于第二种意见,认为从本案遗嘱的形成过程看，该遗嘱符合代书遗嘱的形式要件,且遗嘱内容翔实，有充分证据证明该遗嘱符合张某立遗嘱时的心里状态,系张某的真实意思表示；然而,由于该遗嘱处分了王某的遗产份额,因此,部分内容有效,部分内容无效,对属于王某遗产部分的处分无效。

（一）从遗嘱的形成过程看，该遗嘱符合代书遗嘱的形式要件。

1.关于代书遗嘱的构成要件。首先,遗嘱的形式是指记录和传递遗嘱内容的载体,是遗嘱人处分其死后财产及与此相关事务安排的意思表示的方式。［1］按照我国法律规定,遗嘱是一种要式行为,非依法律规定的方式做成,不能发生遗嘱的效力。依据《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第17条规定,合法的遗嘱形式有5种,分别为公正遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱;自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日;代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。从该条法律规定理解,代书遗嘱的形式要件包括：一是有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书；二是有遗嘱人、代书人、其他见证人签名，并注明年、月、日。

2.“电脑打印”方式是否是“代书”方式，“在场见证”是否等同于“当场见证”?首先,上述《继承法》第17条对于代书是必须由代书人亲笔书写，还是也可以采用电脑打印方式书写，并未明确规定，对于“在场见证”中的“在场”也未予明确限定。根据法条的文义解释及民事领域法无明文规定即可行的法理，代书并不必然仅限于手写,随着社会科学技术的发展,电脑打印方式也将成为一种有效的代书方式；同样，“在场见证”中的“在场”并非是“当场”,只要立遗嘱的全部过程见证人予以见证，并在代书完成时,代书人和当事人在场确认即可，期间可以有时间、空间场所的转换。

其次，法律规定遗嘱形式的严格要式性，其初衷是确保遗嘱人真实意愿。生活中，由于普通老百姓作为遗嘱人对法定的遗嘱形式不甚了解，由于疏忽或习惯等原因，表达了遗嘱人真实意思的遗嘱在形式上却经常出现或大或小的瑕疵，司法实践中，如果严格机械地坚持遗嘱的要式性，常常出现遗嘱人的真实意愿被否定的情形，也违背了法律规定遗嘱要式性的初衷。因此，对于形式要件上稍有欠缺，但内容合法，确为遗嘱人真实意思表示，又有充分证据弥补遗嘱形式上不足的，应认定为遗嘱有效，这也符合《继承法》的法律规定及立法宗旨。

3.从遗嘱的形成过程来看，本案代书遗嘱符合法律要求。首先,本案通过原审证据材料及双方当事人各自在诉讼中的陈述确认的事实证明，本案立遗嘱过程是代书人、证明人共同见证，遗嘱内容经立遗嘱人张某确认核实，代书人赵某又当场向张某宣读，后共同当场签字，从形成过程来看，应符合代书遗嘱的形式要件。

其次，必须提及的是，本案存在特定的历史背景，干休所作为一级组织，包括立遗嘱人张某在内的很多部队离休老干部，一生均对部队和组织非常信任。干休所履行其职责，与张某及家庭成员之间无任何利害关系，因此，笔者认为应该综合考虑本案的历史背景，尊重和保护立遗嘱人张某的自身意愿，淡化代书遗嘱的形式要件，缓和遗嘱的严格要式性，在未明确违反现行法律规定的情形下，应确认本案代书遗嘱符合形式要求。

（二）从遗嘱的内容来看，内容翔实完整，符合立遗嘱人当时的心里状态，但对属王某遗产部分的处分应属无效

首先，从遗嘱的内容来看，内容翔实完整，符合立遗嘱人当时的心里状态。本案遗嘱内容分为三部分，一是后事，张某革命几十年，丧事从简，符合一位老革命干部和部队军人的品格；二是房产，考虑到张乙、张丙对自己照顾较多，把房子给张乙、张丙继承也符合常理；三是丧葬费和抚恤金的处分，张某弟弟一家在河北农村与其父母共同生活，并替张某尽孝，为父母养老送终，其弟弟有8个女儿，并先于张某死亡，所以在遗嘱中张某留给弟妹一份，人之常情；四是关于存款等动产的分配，遗嘱中王甲、王乙与张某的几个子女享有同等的份额，可以看出张某的正直，并未偏袒自己的亲生儿女。

其次，本案遗嘱内容部分有效，对属王某财产部分的处分应属无效。本案王甲、王乙未明确表示放弃继承权，应视为接受继承。根据《继承法》第2条规定：“继承从被继承人死亡时开始。”第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”本案中，王某名下的1号房和张某名下的2号房系王某与张某的夫妻共同财产，在王某死亡后，其继承人张某、王甲、王乙开始继承，张某、王乙书面声明1号房归王甲所有，并经人民法院调解予以确认。张某名下的2号房,在王某死亡后对属王某遗产部分，其继承人张某、王甲、王乙三人未分割继承，直至张某死亡，王甲、王乙也未以书面形式向其他继承人表示放弃继承，故视为接受继承。因此,王甲、王乙对王某的遗产享有继承权，张某所立遗嘱对属王某财产部分的处分应属无效。根据《继承法》第26条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”张某所立遗嘱第2条内容处分了王某遗产，对于2号房在王某去世后，应先分出一半为配偶张某所有，另一半由张某、王甲、王乙继承，故三人各占1/2房产的1/3份额。张某的财产应为自己1/2份额和继承王某的1/6份额，共计占2号房的2/3份额，张某对该2/3的房产份额有处分权，其在所立遗嘱中对属王甲、王乙继承的另1/3房产份额进行了处分，该处分应属无效。

综上，本案中，二审判决认定：张某所立遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件，一审法院未认定张某所立遗嘱有效并无不当，一审判决对遗嘱效力的认定及对遗产的处理原则正确，应当予以维持。笔者认为该部分认定，系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，符合法律规定的监督条件，从保护当事人合法权益，维护司法公正的角度分析，该案符合提出抗诉条件。

注释：

［1］参见马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2010年版，第933页。

*北京市大兴区人民检察院［102600］