□ 刘一瑶

（大连市中山区法院，辽宁 大连 116006）

董事注意义务的民事责任研究

□ 刘一瑶

（大连市中山区法院，辽宁 大连 116006）

在我国，关于董事注意义务的相关规定尚不规范，在公司法相关法律中也没有详细规定，且执法中受到查处的个案也比较少。这种现象与制度本身的不健全、对规定解读的多样化、查处手段单一等直接相关。本文以新公司法的内容和结构为基础，着眼于 “董事注意义务的概念界定”、 “董事注意义务的内容和判断标准”、 “董事注意义务的民事责任”等内容对董事注意义务进行了分析，并根据近年来公司法理论和实务的最新发展对董事注意义务的立法完善问题提出了相关建议。

董事义务；注意义务；民事责任

在我国，关于董事责任的概念学界尚未形成统一意见。一般认为，董事责任就是董事因违反法律、法规和章程规定的各项义务而承担的相应的法律责任，其责任形式包括民事责任、行政责任、刑事责任。但笔者认为，就公司法作为民商法的特别法而言，董事的民事责任应予以特别关注。本文根据董事义务所指的对象不同，将董事的民事责任划分为董事对公司的责任和董事对第三人的责任，认为董事违反注意义务承担的是对公司的责任。

一、违反注意义务的责任构成

（一）责任主体

董事违反注意义务，承担责任的主体一定是董事，但因董事的分类的不同，其职能和责任也不同。

⒈内部董事和外部董事。内部董事是与公司签订合同并在公司中担任相应的职位，管理公司的事务。外部董事则既不担任公司的高管也不是公司的行政人员，可以是股东也可能不是股东。内部董事和外部董事的分工不同，内部董事处理公司的日常业务和事务，而外部董事则主要是对公司提出建议、进行询问和负责监管。二者职责相同，但对职责的承担程度不同。

⒉执行董事和非执行董事。执行董事和非执行董事区别性标志是是否是执行委员会委员，他们在董事会闭会期间执行董事会的权利。董事经理是特殊的执行董事，也是受薪董事，与公司之间订有服务合约，掌握整个公司的行政和业务，直接向董事会负责。［1］

⒊内部董事、关联董事和独立董事。内部董事是与公司签订合同的公司雇员，但没有级别的限制，他可能是公司的高层管理人员，也可能只是公司的一般职员。关联董事虽然与公司没有合同关系，但他们的位置可能会令公司的内部董事受到影响。他们可能是公司有关利益企业的管理者或是与公司业务往来的会计师事务所或是银行、保险公司的相关人员。独立董事“是指从公司外面聘来的、与公司股东和管理层没有人事上的人情关系（如亲友关系等）和经济上的利害关系的非全职董事。他在人际关系或经济利益关系两方面都是完全超脱和独立的。”［2］（p223）

（二）客观方面

客观方面的具体表现为董事在执行公司职务时违反注意义务的行为。在公司法中，对于注意义务的违反，其责任构成要件中的客观方面其实和侵权法上的处理是相同，即这种行为必须给公司造成了实际的损失。正如汉德法官在Barnes v.Andrews案件中表达的意见一样：“如果公司的业务因为一般意义的管理不当、（董事）无能、或错误的判断造成的，怎么可能说明一个董事可以拯救整个公司的业务，他可以为公司节省多少开支呢？原告必须证明，如果Andrews完全履行了义务，他可以使公司业务繁荣，或至少摆脱困境。原告必须显示被告可以为公司节省多少钱。”

这种损失通常是明显的，包括公司积极财产的减少或者消极财产的增加。积极财产的减少很好理解，对于消极财产的增加一般是给公司和第三人造成公司的损失后间接给公司带来的损失，即使是间接的，这种损失也是客观存在的。

（三）主观方面

公司法作为商法本身就滞后于民法的发展，且公司法的发展普遍来源于判例法，因此，其许多规定都借鉴合了合同法和侵权法的内容。在判断董事是否履行谨慎职责方面，侵权法中对于普通人的界定所建立的过失责任理论也影响到公司法对董事注意义务理论。过失原则要求行为人保持合理的谨慎或注意。在公司发展的起步阶段，这种基于普通人的要求，也正好符合当时的现实要求。因为当时的公司多数是小型公司和封闭公司，对公司的董事要求不高，董事不见得具有比其他人更高的智慧、能力和勤奋程度。即使需要，则是某个公司对他的要求，可以通过私下的约定来实现。“法律关注的是：他是否做到普通审慎的人在类似情形下、处于相似位置时所表现出的勤勉、谨慎和技能。而且，不特定内涵的规范，也为发扬法官的裁量权留下不可或缺的空间。”［3］（p31）

但是，随着公司制度的发展，这种相同的规定则出现了不合时宜的问题。比如，因公司的经营领域不同，不可能要求一个普通的人和一个银行、保险公司或大型上市公司董事承担一样的注意义务的主观标准，且公司法和侵权法在设置注意义务标准时的初衷就不是相同的。注意义务关注的是董事在执行公司决策时的过程，而侵权法通过对过失的追究指向的是侵权行为人造成的损害结果。“从董事在执行公司业务和相关事务时的行为标准来看，董事能够遵循的，是在这一过程中可以把握的规则，比如，知悉、关注、问询以及通过上述外在活动表现出来的董事的善意等等。在履行了适当的程序之后，如果董事的决策仍有错误，或者仍未能发现下面的管理人员或者他们的同事的错误，而给公司带来损害，董事可以免责。这正是商业判断规则表达的内容， 是法院在处理谨慎职责案件时的审查标准。”［4］（p141）可见，注意义务是以过程主导的行为准则，它和以结果主导的过失责任的目标并不相同。

（四）因果关系

董事违反了公司的注意义务，在主观上存在过失并且在客观方面实施了对公司造成损失的行为也不一定要承担责任。除非这种违反是公司损失的“法律上的原因”，在美国的判例法中把这种原因叫做 “近因”。Barnes v.Andrews一案很好地说明了这点：［5］被告在一家为福特汽车公司提供发动机生产的公司担任董事，任职期间为1919年10月到1920年6月，他到公司时公司刚刚成立一年，一切业务没有开展，公司处于准备阶段。当时公司靠股票筹集了50万美元，购买了一批生产设备并雇了一批管理人员和工人，前期投入结束后生产却迟迟没有开始，这样的状态延续到了被告辞职的时候。直到原告被任命为公司的接管人却发现公司已经没有资金了，前期的50万美元也所剩无几。原告经过调查发现，被告在任职期间，仅仅召开过两次董事会会议，并且他只参加过一次。被告作为董事和总经理的私交甚密，有很多机会可以了解公司的业务进展状况，但他们只是在碰面时聊聊，而没有去积极地了解公司的生产进展情况。法院在判决中最后总结：第一，原告对被告召开和出席董事会会议的质疑是不成立的。虽然被告只参加了一次会议，但另一次他有充分理由可以不出席会议，所以不存在主观上的过失。第二，原告对被告没有与经理进行沟通积极了解公司经营状况的质疑是成立的。虽然被告有证据证明他与经理谈论过公司的业务事宜，并且被告对公司高管有信赖的权利。但作为董事他可以行使请求权，要求经理提供更为详尽的材料和信息，不至于使公司的账面所剩无几时还没有开工。第三，原告要想被告承担责任，必须证明被告如果详细了解了公司的业务进展，公司就不会遭受损失。也就是董事的失职和公司的损失是必然的因果关系。本案的结果是由于无法证明过失和损失的直接因果关系，被告不承担责任。

二、违反注意义务的豁免机制

对董事违反注意义务追究责任固然重要，然而过重的个人责任就象一把双刃剑，可能会将有能力的人排除在董事会之外而影响公司的管理效率。同时，我们必须承认，职务的性质决定了董事在某些时候必须在信息不完备的情况下作出经营决策。在不掺杂其个人利益的情况下，要求董事承担决策失利的全部责任可能会带来极为不公平的后果。企业经营是一种随时都伴随着风险的活动，单纯在公司法律关系中强调董事责任，也会使公司董事不敢进行有风险的公司业务，妨碍公司发展，进而影响到社会福利的整体提高。这在客观上产生了对董事进行立法保护的需要。因此，西方国家在建立董事责任制度的同时也逐步建立了董事责任的豁免机制，以保障公司经营活动的活跃性。［6］

（一）公司章程约定

公司章程作为公司的宪章，具有极强的约束公司以及相关人的效力。公司章程如果事先免除董事的责任，公司必须遵守。美国的许多州也允许公司在其章程中限制或者免除董事违反注意义务的责任，或者规定或通过其他文件约定，当董事因其所作的决定而受到起诉时，公司补偿其所受损失，这也被称为公司补偿制度。

（二）股东会或监事会的追认

股东会作为公司的最高权力机关，可以其决议来免除董事的责任，一般是通过股东会对董事越权行为的追认来实现。日本、奥地利、意大利、瑞士、荷兰、瑞典等国家公司立法都规定，股东大会每年应作出给予董事免责的决定。基于监事会在德国公司法中的重要地位，监事会的追认有时也可以产生豁免董事的效果。

（三）依商业判断规则免除

商业判断规则又叫经营判断原则，是美国法院在长期实践中形成的一个判例法规则，是美国公司法上一项重要的基本原则。即只要是董事会基于合理信息、善意和诚实所作出的合理决议，即便事后在公司立场上看来此项决议并不正确或者不利，也无须由董事负责，对此种决议，股东无权禁止、废除或抨击。商业判断规则的出发点在于鼓励管理层大胆经营，锐意革新，勇于从事充满挑战性的商事经营。不过大多数商业判断规则的适用都是有条件的，如果董事会决议是为董事的私利并引起“难以解决的利益冲突”，那么该决议不受上述原则的保护。美国法学会《公司治理原则：分析与建议》第4.01条（c）给出了另外一种基本相同的界定：“在下列情况下，以善意作出商业判断的董事或经理即履行了他（她）在本条项下的职责：⑴与商业判断事项没有利害关系；⑵对有关商业判断事项了解的程度达到董事、经理在相同情况下会合理地相信为适当的程度；⑶合理地相信此项商业判断符合公司的最佳利益。”此段文字被认为是美国公司法上商业判断规则的经典定义。［7］（p442）关于商业判断规则与注意义务的关系则是一个有争议的问题。有学者认为，商业判断规则不过是明确了注意义务中一个当然的原则，在各个成文法纷纷明确了注意义务标准之后，就应该废弃商业判断规则。也有观点认为，商业判断规则和注意义务之间有着不同的标准，注意义务可以说是商业判断规则的一个前提条件。在作出经营判断时，可以分为事前的准备和根据所掌握信息作出决定两个部分，其中和注意义务相关的问题主要是事前的准备，即商业判断规则将董事在进入意思决定这个过程时已经履行了注意义务作为一个前提条件。美国法学会的艾森伯格教授认为，注意义务是一个行动标准，它并不会因为作为审查标准的商业判断规则的存在而得以减轻。行动基准是指董事履行注意义务时应该采取什么行动的一个标准，它是一个比较单纯的标准。就注意义务而言，董事以诚实的方式而且为了公司的利益处理公司的事务就是其行动基准。审查标准是指法院在评价董事行为时适用的一个标准，它往往用来衡量是否应适用商业判断规则，从这方面可以说明注意义务和商业判断规则在理论上不存在什么矛盾。［8］

三、违反注意义务的责任承担方式

董事违反义务应对公司承担相应的责任。这些责任因其所违反的义务不同以及违反义务的内容和程度的不同而呈现出不同的形态。总的来说，董事责任形态包括停止侵害、没收违法所得、返还公司财产、宣告违法合同无效、取消违法担保以及赔偿损失等，这些责任形态并不是相互孤立的，他们也可能同时发生或相互交叉存在。其中董事违反注意义务应承担的责任方式包括停止侵害与赔偿损失。

（一）停止侵害

原则上说，董事任何违反义务的行为都可能侵害公司利益，因而，当董事侵害公司利益的行为正在进行时，均应承担停止侵害的责任。这一责任形态尤其适用于那些具有持续性特征的侵害行为。从本质上说，董事责任的另外两种形态，即宣告违法合同无效和取消违法担保也具有停止侵害的特征。停止侵害的前提是侵害行为正在进行，若侵害行为已经过去，则只能请求董事承担其他的责任。停止侵害并不影响对董事其他责任的执行，若董事在停止侵害时已经获得违法收入，则应没收其违法收入；若因侵害行为已经占有公司的财产，则应返还公司财产；若公司已经因侵害行为而遭受损失，则应赔偿公司损失。

（二）赔偿损失

赔偿损失是一种适用范围极广的责任形式，在董事对公司承担责任时，其他任何一种或数种责任的执行若不能完全弥补公司的损失，则董事须就公司未得到弥补的损失向公司承担赔偿责任。因此，董事的其他责任形态在执行时往往还伴有对公司损失的赔偿。赔偿损失常常是一种独立的责任形态，当其他责任都无法得到执行时，赔偿损失就成了唯一的选择。因此，赔偿损失是董事责任中最重要的一种责任形态，也是董事违反注意义务的主要责任承担方式。当然，赔偿损失须以公司受重大损失为前提，若公司未受重大损失，则董事不必承担损害赔偿责任。［9］（p389）

四、违反注意义务的责任追究机制

（一）公司直接诉讼

董事违反注意义务对公司承担责任，原则上应以公司为原告，以应承担责任之董事为被告提起诉讼。但由于公司是法人，其权利能力和行为能力必须通过公司的相关机关来行使，由谁代表公司提起对董事的诉讼，各国（地区）立法规定不同。德国、美国等大多数国家规定，董事会作为公司的法定业务执行机关，有权代表公司行使对董事的诉讼。在美国，董事会往往通过成立诉讼委员会 （由与该董事没有任何利害关系的董事组成）来行使这一职权。也有以监察人及股东会选派的股东共同代表公司行使权力的，如我国台湾地区的“公司法”规定，公司与董事间的诉讼，应由监察人代表公司，但股东会也得出代表。有的国家则规定由监事代表公司，如日本《商法典》第275条规定，公司对董事或董事对公司提起诉讼时，监事在诉讼中代表公司。我国《公司法》第54条第3项规定，当董事、高级管理人员的行为损害公司利益时，监事会有职权要求董事、高级管理人员予以纠正。因此，一般认为监事会是代表公司对董事提起诉讼的机关。

（二）股东派生诉讼

若公司相应职能机关怠于或拒绝行使诉权追究董事责任时，具备法定资格的股东可依法代表公司对董事提起诉讼。股东虽然以自己的名义进行诉讼，但诉讼利益归属公司。股东进行派生诉讼的条件为：第一，公司的董事、高级管理人员、监事执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成了损失，或者他人侵犯公司权益给公司造成损失。第二，具备法定条件的股东以书面形式向公司相应职能机关提出了要求履行职责提起诉讼的请求。第三，公司的相应职能机关拒绝提起诉讼，或者在收到请求之日起30日内怠于提起诉讼，以及情况紧急时，不立即提起诉讼将会使公司利益遭受难以弥补的损失。第四，由具备法定条件的股东以自己名义提起诉讼。

五、完善我国有关董事注意义务立法的建议

当前，我国市场经济的发展面临着新的突破，完善公司治理结构已成为共识，在赋予董事会权限的同时，如何建立与董事权力相对应的制衡机制，限制董事因承担过重责任所带来的负面影响，成为迫切需要解决的问题。近年来，涉及董事注意义务的案例时有发生，因此，必须尽快在公司法领域完善我国的董事注意义务制度。

（一）增列关于董事注意义务的具体规定

将董事义务分为忠实义务和注意义务两类，对注意义务明确予以规定是大多数国家公司法的通常做法。我国《公司法》仅通过列举过失的方式对忠实义务进行了规定，而缺乏对董事注意义务的规制内容，造成实践中不得不通过其他规范性文件来弥补这一缺陷。因此，在公司法修改过程中，应填补《公司法》规制董事注意义务的空白，以成文法立法模式明确董事注意义务。同时应注意对董事注意义务标准的选择，因为，如果立法对注意义务仅作原则或抽象性规定，在实践中就会缺乏可操作的客观评判标准，其立法效果可想而知。笔者建议，我国公司法中关于董事注意义务判断标准，应采用客观性标准。

（二）完善董事违反注意义务的责任构成

关于董事违反注意义务的责任，世界两大法系的代表国家都有明确规定。德国《股份法》第93条规定，董事会成员违反注意义务，应承担损害赔偿责任。在美国，诉至法院的董事注意义务纠纷主要包括两类，一类是董事实施明知是错误的行为，另一类是严重失职行为。我国《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这只是对所有董事在面对公司责任时的概括性的统一规定，过于原则抽象，因此应尽快完善公司法中关于董事违反注意义务的责任构成要件。因此，我国新《公司法》的相关规定应突出强调董事承担责任的过失要件必须是“重大过失”。英美公司法关于董事违反注意义务的责任标准是高于一般侵权责任标准的，尤其是过失要件采用的是“重大过失”。因为较之一般侵权行为中的行为人，董事在执行职务中出现“一般过失”的几率要大得多，过分严格的过失标准会挫伤适格的人担任董事的积极性，并影响其从事适当的商业冒险行为。

而在结果要件上，我国《公司法》第113条第3款和第150条的规定也存在明显冲突。第113条第3款所规定的“董事会的决议”理所当然应当属于第150条规定的“执行公司职务时”的情形，但前者规定的损失要件是“严重损失”，后者规定的却是“损失”。立法应作出统一的规定，以使法律内部和谐统一，防止前后法条冲突，造成司法实践中适用法律的混乱。笔者建议，应统一规定公司遭受损失的要件为“严重损失”。因为现代公司立法的自由理念要求必须强化公司自治，以促进公司发展，进而促进市场经济的繁荣，而保障董事商业决策之自由无疑是强化公司自治的核心，规定公司遭受“重大损失”时方可追究董事的责任又无疑有利于保障董事商业决策的自由。

（三）构建董事履行职责的“安全港”

笔者认为，对董事课以过重的责任，会使公司董事不敢进行有风险的公司业务，也可能将有能力的人士排除在董事会之外，其结果是公司管理效率下降，因此必须完善董事责任的豁免机制。可在公司法中规定，公司董事可依公司章程约定、股东会或监事会的追认、商业判断规则等免除其责任。

对商业判断规则的援引，有学者认为只能通过判例，而不宜采用成文法的立法模式。因为从业务判断规则产生的背景来看，该规则是在普通法判决中发展起来的一项程序性与实体性原则。在英美法系，业务判断规则“系当股东质疑公司所作决定时，此原则会假设公司受任人所作之商业决定系于充分资讯下所作独立判断，并推定其系为善意且基于公司最佳利益”，业务判断规则的生命力在于法官在公平和实质正义环境下的自由裁量权，成文法的立法模式不仅难以概括业务判断规则的丰富内涵，也不利于法官对董事注意义务进行司法裁决。此外，从法律移植的角度来看，“仅以一条概括性之规定，欲全面引进适用于英美等国发展良久之受托义务，似嫌不足。特别是移植外国法时，常有实行与体系之间的尴尬，造成成效不彰之结果。”因此，为避免对注意义务的主观判断，应当在成文法规定注意义务的同时，通过判例谨慎援引业务判断规则。［10］

（四）关于董事赔偿责任的思考

我国 《公司法》目前对董事民事责任的规定不全面，尤其对损害赔偿责任的规定更少。建议在董事赔偿责任立法时，一是注意公司法与其他法律规定的相互衔接（民法、证券法）问题，要做到既不互相重叠，又不留下真空地带；二是在责任承担的具体规定上要体现公平，在制度设计的层面上要保证责任规则能充分地、实际地发挥作用；三是引入董事责任保险制度，使董事既要承担责任，又不至于因为怕承担责任而怠于或放弃行使职权。

［1］郑文慧.董事注意义务的判断标准［J］.理论探讨，2005，（02）：64.

［2］刘俊海.股份有限公司股东权的保护［M］.法律出版社，2004.

［3］徐卫国.中国股份制企业董事事典［M］.湖南人民出版社，2000.

［4］朱伟一.美国公司法判例解析［M］.中国法制出版社，2000.

［5］［6］丁丁.商业判断规则研究［M］.吉林人民出版社，2005.

［7］（美）理查德·A·波斯纳.法理学问题［M］.苏力译.中国政法大学出版社，2002.

［8］张昊，李震东.试论董事责任的豁免机制［EB／OL］.中国民商法律网，http： ／／www.civillaw.com.cn ／Article／default.asp？id＝36944，2009－09－10.

［9］范健，王建文.公司法［M］.法律出版社，2008.

［10］段厚省.论董事责任［EB／OL］.法律教育网，http：／／www.chinalawedu.com／news／2004＿6／21 ／1518232579.html，2009－11－15.

（责任编辑：王秀艳）

Directors Duty of Care on Civil Liability

Liu Yiyao

In China，the relevant provisions of the directors duty of care is not standardized，detailed provisions in the Companies Act law，and law enforcement cases investigated by relatively few.This phenomenon is the system itself is not perfect，diversification，to investigate means of a single directly related to the interpretation of the provisions.Taking the content and structure of the new company law，focusing on “the concept of the directors duty of care to define”，“Directors＇attention to the content of the obligation and the criteria”，“Directors＇attention to the obligations of civil liability” and other content on the directors＇duty of care analysis，and put forward relevant proposals in recent years，the Company Law theory and practice of the latest developments on the directors duty of care legislation to improve.

Directors＇obligations；duty of care；civil liability

D922.291.91

A

1007－8207 （2012）07－0125－05

2012－01－10

刘一瑶 （1984—），女，吉林长春人，大连市中山区法院少年法庭法官，研究方向为民商法。