彭江华

（新疆财经大学 法学院，新疆 乌鲁木齐830012)

宪法视野中的食品安全

彭江华

（新疆财经大学 法学院，新疆 乌鲁木齐830012)

食品安全问题必须从宪法视野进行考察。个人在缺乏有效强制的前提下，倾向于追求自己的利益，侵犯他人的权利。有效强制有赖于各级官员的积极努力，而目前我国的法律规定根本没有对各级官员积极执行法律构成足够的激励。通过对有关食品安全的法律进行修改也不可能完善这种激励机制，因为有关法律的修改受制于宪法，宪法不变，下位法的变动空间总是有限的。因此，食品安全问题的有效解决，取决于政治体制改革：从生产性国家向保护性国家转变。

食品安全；有效控制；行为污染；立宪；生产性国家；保护性国家

个人在缺乏有效强制的情况下容易倾向于侵犯他人权利，而有效强制需要法律制度给予政府官员足够的激励。受制于宪法，《食品安全法》没有规定此种激励制度。所以，食品安全问题的有效解决，取决于宪政改革。

一、个人行为的逻辑基础

美国诺贝尔经济学奖获得者道格拉斯· C·诺斯把制度分为正式规则和非正式规则。其中，前者指由组织正式颁布并强制执行的规则。[1]由国家这种组织颁布并强制执行的规则就是法律。

在诺斯的论证中，制度构成博弈规则，它们界定了在政治—经济—社会互动中个人参与者的权利范围。对于消费者而言，无论其在正式制度还是非正式制度中，安全都是一项基本权利。

（一）囚徒困境

下面是一个简单的二人互动博弈模型：

每格中左边的数字代表A所获得的功利指数或净值，右边的数字代表 B所获得的功利指数或净值。每一方具有两种行为选择：他也许遵守法律，这意味着他尊重法律所确定的另一方的权利，这是第一行和第一列所表示的行动；或者反过来，每个人都不遵守法律并严格按照狭义的自利而行动，其结果是第二行和第二列所表示的结果。

很显然，如果两人均遵守法律，则双方的境况都有所改善。但是，正如图中数字所显示的，每个人都有一种逃避法律的动机，只要他预期自己能够单方面做到这一点。如果A逃避，而B尊重A的权利，其结果是第三格（22，1），对A最为有利。反之，则是第二格（3，11），对B最为有利。这类似于博弈论中经典的“囚徒困境”。这个图示的寓意是，如果权利的基础建立在自愿和独立的“守法”之上，那么，任何肯定的权利都是非常脆弱的。[2]

尽管如此，在上图显示的二人互动中，尊重对方的权利有一定的理性基础。作为理性人，每一个人都将认识到单方面逃避法律不能获得成功，都将遭致对方的报复，从而陷入比尊重对方权利更糟的境况。正如上图所显示的，A或B不会允许对方逃避法律得逞。一旦发生逃避法律的情形，对方可以通过使体系回到第四格（9，2）的位置而改善自己的地位。有学者已经证明，在重复囚徒困境博弈中，“针锋相对”战略导致了合作的建立与维持。[3]

（二）多人互动

在简化的二人互动中，每个人都会理性地考虑自己的行为对对方的影响，从而自觉地约束自己的行为。因为在可预期的将来，尊重对方的权利可以给自己带来更多的收益。有学者做过研究，即使超过两人，只要人数足够少，就会自发地形成“无需法律的秩序”。[4]但是，在很大的团体中，在陌生人社会中，每个人都会以自己的行为看起来并不影响其他人的方式而理性地行动。他把他人的行为看作其自然环境的一部分，以此相应地调整自己的行为。质言之，个人不再考虑别人对自己行为的反应，而只会考虑自己狭义的私利。一般而言，亚当·斯密的“法律和制度”发生效力的方式有三种：自我约束、双方约束、第三方约束。自我约束一般是指康德所说的“绝对命令”在起作用；双方约束即是以上所说理性人出于对博弈对方的“针锋相对”行为威胁的考虑而约束自己违反规则的行为；第三方约束是由第三方来强制惩罚逃避法律的一方，其中最重要的是国家的强制。圣人在任何社会都存在，但是绝不能把圣人的道德标准作为构建一个社会“法律与制度”的基础。而在大社会中，双方约束也显得极不可信。似乎唯一可以依凭的就是第三方约束，尤其是国家的强制行为。这种分析从另一个侧面验证了诺斯通过对经济史的梳理而得出的结论：“国家的存在是经济增长的关键，然而国家又是人为经济衰退的根源。”[5]不过，本文的分析结论不仅仅体现在经济增长方面，可以这样说，在大社会中，个人的权利保障关键在于国家。就食品安全秩序而言，国家各级官员的不作为或消极作为是食品安全秩序趋于崩溃的主要原因。

二、食品安全秩序的崩溃

理论分析总要有一个始点，而我国的食品安全形势也不是一直都非常糟糕。因此，我们可以假定我国在历史上已建立起了一种食品安全秩序。当然，“违法黑数”肯定存在，但是被控制在社会可以容忍的范围之内。我们的目的是要解释这种秩序是如何渐渐崩溃，以至于到了目前无法容忍的地步。

（一）行为污染理论

美国经济学家、诺贝尔经济学奖获得者詹姆斯·M·布坎南提出了一种“行为污染”理论。这种理论适合于解释一种法律秩序是如何失效乃至于崩溃的。

假定一个人向空气中排放烟尘，他污染了空气，这时他的动机不是要损害别人，而是为了追求自己的某种利益。但与此同时，他对一定范围内的所有人产生了一种负外部性，即制造了一种“公共恶”。个人也许考虑到，如果每个人都污染空气，那么最终对自己也是不利的。但是在大团体中不存在个人影响他人行为的途径，因此个人在其所处环境中理性地追求自利，结果是整体环境质量的恶化，这是谁也不愿意看到的结果。

布坎南把这种对自然环境的污染理论扩展应用于社会行为环境。社会行为环境由“法律和制度”来表征，因此，“违法”便类似于向空气中排放烟尘，是对环境的污染，制造了一种“公共恶”。

就食品而言，一个人或一个企业制售假冒伪劣产品，如果某些具体的消费者消费了这些食品，那么，这个人或企业就侵犯了消费者的权利。比如在三聚氰胺事件中，那些幼儿的健康权乃至生命权受到了侵犯。但是，这个具体的违法犯罪行为除了给具体的人们造成损害外，还产生了溢出的负效应。比如，那些没有受到损害的人们不再相信国产奶粉的质量，他们开始采购进口奶粉，从而大大增加了育儿的开支；有一些消费者也许时常要求对奶粉进行检测，从而增加了生活成本；政府部门也投入了相当的资源进行防范，从而间接加重了居民的税收负担。这个案例说明，具体的违法行为不仅侵犯了具体的权利，还在更大程度上污染了社会环境，给生活在这个环境中的每一个人都造成了损害。

在大团体中，守法是最大的美德。但是，由于守法只能给他人创造“公共善”，自己却没有直接受益，正如个人恪守不污染自然环境的道德准则一样，只能使他人享受优美的自然环境，而自己却无所报偿。根据经济学中的“免费搭车”理论，个人没有被激励去这样做，除非大家都这样做。当污染社会行为环境的人数极少时，也许人们还可能恪守这种道德。但是，当这种少数变得显见、可识别时，“看不见的手”就会促使更多的人去污染环境，直到达到一种污染平衡。我国现阶段，这种情形描述的正是在食品安全方面的“霍布斯丛林”状态。①霍布斯丛林，是英国哲学家霍布斯提出的人类初始状态。“每个人对每个人的战争”是这种状态的基本特征，指的是每个人都以他人为手段的状态，其表现形式就是混乱和无秩序。食品安全方面的“霍布斯丛林”意味着食品安全方面的无秩序状态。

（二）法律执行的激励

正如霍布斯300多年前指出的，人类进入文明，走出“霍布斯丛林”的办法是国家强制。每个人把自己的权利交给国家，由国家规定行为的界限。布坎南的社会契约主张理性的个人自我限制，限制的结果是一套基本权利结构，当然，还附有强制执行权力的机构。布坎南认识到，权利的保护是需要付出代价的。“任何一套财产权利，任何一种法律结构，在大团体中比在小团体中更容易受到侵犯，因而在强制方面需要付出比其人数比例更高的代价。”[2]

因此，我国的食品安全向“霍布斯丛林”后退，最根本的原因是强制的失效。所以，问题的分析焦点应当是为什么强制会失效？

食品安全法律强制需要投入物质资源和人力资源，强制的效力与投入的资源呈正比。经济学家巴泽尔认为，“权力，是强加成本的能力。”[6]这种能力除受社会的道德价值观限制外，主要受投入资源的限制。那么，要分析的问题可以转换为，为什么在食品安全方面，没有足够的资源投入？

一种可能的解释是极少数人怠于实施法律，他们忘记了自己的宗旨和职责，他们在道德上是有问题的。应当对他们进行教育和惩治，把他们改造成道德新人。尽管对人性的改造理念在历史上源源不绝、留下了一连串的失败记录，但是这种改造理念仍然在相当多的人们中间，包括许多博学诚实的学者中间有很大的影响力。从过去的经验上看，我国对有关食品安全案件的处理就反映了这种思想。但是，这种思路致命的缺陷在于它人为地把人们分为不同的等级，其中有些人在道德上要强于另一些人。事实上，个人在禀赋、能力等方面不可能平等，人人平等的基本含义就是在道德上所有的人都处在一个水平面上。按照这种理论，那些没有把足够的资源投入到为广大百姓的身体健康、乃至生命安全事业中的官员是疏于道德改造的，如果换上某些道德改造水平高的人，本不应该发生类似的事情。可是，事与愿违，事实证明建立在这种理论之上的制度基本是无效的。从三聚氰胺事件，到染色馒头、毒花椒、地沟油，再到瘦肉精、注胶虾……食品安全方面的道德无政府状态证明了这种理论的破产。

另一种解释是公共选择路径。公共选择理论认为，政府官员与普通人一样，都是在一定的约束中追求自己利益的理性动物。布坎南承认，由于以往人们都认为政府官员睿智而又高尚，所以公共选择理论要求完成如此巨大的理念转换困难重重，人们付出的道德成本过高以至于他们不愿将公共选择者构造成财富极大化者。[7]加之我国的传统文化中有许多脍炙人口的“青天”故事，所以公共选择理论在我国基本没有留下什么经验。有学者也提出我国公共选择理论的“微观基础”缺失的问题。[8]但无论如何，这种转换必须完成，否则中国的改革将无法进行下去，2014年建成法治政府的目标将无法实现。

公共选择理论对食品安全的制度设计会有新的启示。如果政府官员也在追求自己的利益，那么，在目前的法律体制中，把物质和非物质资源投到哪里更符合他们的利益？

这个问题一经提出，便立刻有了明显的答案。在目前地方政府竞争格局下，“看不见的手”会指挥地方政府官员把资源投向收益率较高的方面，如美化城市、经济百强、GDP、财政收入等等。而像对食品安全、自然环境整治、社会行为环境维护等等的巨额投入并不能带来什么收益，政府官员较少有这么做的动机。

政府官员的行为也受一定的“法律与制度”约束，因此，要改变他们的行为模式不需要改造他们的人性，而只需要改变约束条件。可是，新的《食品安全法》对政府官员的激励制度未作任何新的规定。所以，不难想象，《食品安全法》颁布以来，对食品安全环境的好转并未起到应有的作用。

三、从生产性国家到保护性国家

在罗宾逊·克鲁索的单人世界里，由于不存在潜在的行为冲突，所以人的行为自由仅仅受到自然规律的限制，除非他自己愿意约束自己。而在多人世界里，人的行为不仅受到自然规律的制约，还要受到其他人行为的限制，此时才会产生所谓的“权利”问题。承认别人拥有权利意味着对自己某种行为的禁止，意味着自己权利范围的缩小，所以，理性的个人不会单方面约束自己的行为。

经过一段没有规则的“生存博弈”，人们会达致自然均衡。[9]此时，人们对各自的权利范围形成共识，并且，通过解除各自武装把强制权赋予国家又可以改善所有人的生存境遇。粗略而言，立宪解决两个问题：一是设立国家；二是界定权利。但国家的权力仅限于保护已经界定好的权利，故称为“保护性国家”。

保护性国家有两项权能：一是惩罚对权利的侵犯以保护权利；二是对人们交易权利的博弈进行裁判，即强制权利交易契约的履行。在保护性国家职能有效履行的地方，市场经济秩序得以建立。

但是，随着社会的发展，越来越多的公共物品要么市场上无人愿意提供，要么通过市场提供效率低下。因此，现代国家还需要承担某些公共物品的提供任务。在布坎南的理论框架中，国家的这部分职能被称为“生产性职能”。

任何现代国家都具有保护性职能和生产性职能，关键是它们具有何种重要性以至于需要占用多少资源。现代国家所拥有的资源总量有限，所以，国家的保护性职能占用的资源多，生产性职能占用的资源就相应少，反之亦然。占用的资源又通常与职能的行使效率呈正相关关系。于是，一般来说，投入的资源少，职能的行使能力就弱；不投入资源，那方面的职权就形同虚设。

在公共选择的理论视野中，政府更可能把各种资源投向生产性职能，因为那会对政府自己更有利。人民的生活水平得到可见的提高，经济得到可见的增长，各部门官员也得到可见的利益。而把资源投入到保护性职能中却难以得到各种可见的利益。

但是，保护性职能事关市场经济秩序的建立，具有巨大的长期的利益，“功在当代，利在千秋”。仅就食品安全而言，有序的市场会使子孙后代受益匪浅，他们无需再担心自己及子孙后代的身心健康受到危害；有序的市场还会建立一种消费者与厂商之间的信任关系，有利于食品行业的健康发展。

我国的市场经济从计划经济脱胎转换而来，由于路径依赖，我国政府的生产性职能一直居于首要地位，而且也为我国几十年的经济快速增长提供了可靠保障。但与此同时，我国的社会和经济问题也逐次显现，市场经济亟需的“基础秩序”[10]屡遭破坏。当下，我国的政府职能应当从生产性向保护性转换，投入更多的资源维护市场秩序，保护个人权利。如此，食品安全问题才有望得到彻底解决。

[1][美]道格拉斯·C·诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].刘守英译.上海:上海三联书店,1994.

[2][美]James M．Bachanan.自由的界限——无政府与利维坦之间[M].台北:联经出版事业公司,2002.

[3][美]罗伯特·阿克塞尔罗德.合作的进化[M].上海：上海世纪出版集团,上海人民出版社,2007.

[4][美]罗伯特·C·埃里克森.无需法律的秩序[M].北京:中国政法大学出版社,2003．

[5][美]道格拉斯·C·诺斯.经济史中的结构与变迁[M].上海:上海三联书店,上海人民出版社,2003．

[6][美]约拉姆·巴泽尔.国家理论[M].钱勇,曾咏梅译.上海:上海财经大学出版社,2006．

[7][美]詹姆斯·M·布坎南.自由、市场与国家[M].上海:上海三联书店,1989．

[8]刘骥.找到微观基础——公共选择理论的中国困境[J].开放时代,2009(1)．

[9][英]肯·宾默尔.博弈论与社会契约[M].上海:上海财经大学出版社,2003．

[10]孙立平.重建社会的基础秩序(英文)[J].Social SciencesinChina,2007(3)．

D911

A

1673―2391(2012)08―0065―03

2012—04—12

彭江华，男，河南人，新疆财经大学法学院。

【责任编校：江 流】