周 华

(三明学院政治法律系，福建三明 365004)

随着网络时代的到来，互联网已成为民众表达意见的第一选择，其充分自由性所伴生的无序性导致各种网络侵权事件频繁发生。如何利用好这个平台，实现网络言论自由与民事权益维护之间的平衡，俨然已是各界焦点。2010年7月，我国《侵权责任法》施行，其第36条即专为打击网络侵权而设，该条以绝大部分的笔墨明确了网络服务提供者侵权责任的承担，要求网络服务提供者对自身实施的侵权行为负责(直接侵权责任)，同时对于网络用户实施的侵权，网络服务提供者在未尽到法律规定的义务时也应承担连带责任(间接侵权责任)①。总体看来，整条内容重点强调了网络服务提供者的侵权责任，在间接侵权责任的规定上更是如此，它试图通过对网络服务提供者设置一定程度上的监管和审查义务，要求其对网络安全负责。这种做法对于正处在发展阶段的我国网络产业来说，是否过分严厉?对《宪法》所强调的言论自由，是否有所抵触?而顾虑于以上两点，立法之态度是否应该有所缓和?这些都是需要我们深入分析和探讨的问题。

一、网络服务提供者的准确定位

1.网络服务提供者的内涵

网络服务提供者是在网络侵权行为中不可忽视的一个群体，各国在其相关立法中均有所提及，如美国在其1998年通过的《千禧年数据版权法案》(即DMCA)中，针对网络版权侵权责任限制进行了规定，将网络服务提供者概括为提供临时性数据网络传输服务、系统转存服务、信息存储服务和信息定位工作服务四种情况;欧盟2000年6月通过的《电子商务指令》中，采取了类似方式，将网络服务提供者区分为提供单纯通道服务、提供系统快速存取服务和提供主机服务三种。我国台湾地区对网络服务提供者的法律界定出现在其2009年修订的《著作权法》当中，其第三条规定，网络服务提供者是指联线服务提供者、快速存取服务提供者、信息储存服务提供者以及搜索服务提供者［1］。而日本法所使用的概念较为特殊，其立法规制的是特定电气通信服务提供者，指代以不特定人接受信息为目的之电气通信，包括仅承担记录和储存功能者，也包括仅负责传送者，并未如美国DMCA和欧盟指令一样区分不同类型分别进行规定。

对照我国立法，《侵权责任法》仅笼统引入网络服务提供者概念，并未对此进行明确阐述，而2006年国务院审议通过的《信息网络传播权保护条例》作为一部坚持“拿来主义”的行政法规，在引入“避风港”规则时将网络服务提供者区分为数字图书馆、远程教育、网络接入服务、搜索引擎、网络存储五种，与美欧分门别类的做法如出一辙②。总体来说，因网络服务提供者从事的服务内容具有很强的技术性和与时俱进的变动性，对其内涵要进行准确界定相当之困难，学界对此也未曾有过定论。从法律角度去理解该概念，当前能形成统一看法的是从宏观角度可以将网络服务提供者区分为内容服务提供者和技术服务提供者。技术服务提供者不直接提供信息，仅为网络用户提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等服务类型［2］;内容服务提供者则与此不同，其提供信息、上传内容。从以上区分来看，各国当前立法中所约束的主要是技术服务提供者。

2.网络服务提供者在侵权行为中的法律定位

网络服务提供者在侵权行为中的法律定位直接关系到其责任承担。在这里，应当强调的是，网络服务提供者在网络侵权中的责任不能一刀切，应当结合内容服务提供者和技术服务提供者的分类，去考察二者所从事的具体业务范围，深入分析，科学定位:

第一，网络技术服务提供者。在大多数情形下，网络技术服务提供者仅作为网络平台的提供者，对所有用户提供无差别、不付费的网络服务;在提供网络服务的过程中，其仅充当媒介作用，既不参与网络用户间的信息交流，也不对交流的信息内容进行监控和筛选，否则有侵害民众隐私权之嫌。当今，中国拥有超5亿网民，每天都有成千上万、甚至数以亿计的信息发布到各大网络，对网络服务提供者而言，要进行逐个审查从人力和物力上来说都很难实现。2010年我国首例“QQ相约自杀案”一审法院以未及时对“相约自杀”的内容进行删除或者屏蔽致使其得以传播为由，判决作为交流媒介的腾讯公司承担10%的责任，引起广泛争议;二审法院随即判决腾讯公司不承担责任［3］。从该案也可以看出，网络服务商是具有中立性的组织，在信息交流转换过程中处于消极中立地位，不对双方当事人的信息和交易进行人为干预。

第二，网络内容服务提供者。网络内容服务提供者主动向网络用户提供信息和内容，在法律地位上我们认为其类似于出版者，应当确保其所上传内容的真实性与合法性［4］。早在2001年，著名歌星臧天朔即以某网站所推出的“国内歌坛十大丑星评选”网上互动娱乐活动为案由，向北京朝阳法院起诉，提出停止侵害、赔礼道歉、消除影响等诉求，并得到了支持［5］。在该案中，网站该项娱乐活动的组织即属于向广大网民提供自己原创的内容和信息，并由此侵害了臧天朔的姓名权、肖像权等人身权益，属于违法行为，于理于法都应当受禁止。

二、解读《侵权责任法》第36条对网络服务提供者责任的规定

《侵权责任法》第36条第一款涵盖所有的网络服务提供者，当其直接实施网络侵权行为时应承担侵权责任;第2、第3款则针对网络技术服务提供者，要求其在法定条件下与网络用户承担侵权连带责任。这是我国第一次以“法律”形式设计网络侵权条款，力图在保护权利人合法权益、保障网络自由化、促进网络产业正常发展三者间取得平衡。但总体看来，该条设计在借鉴他国经验之时，对于我国现状考虑不周，有重管制轻权益的趋向，同时在立法的明确性上也有待加强。

1.立法模糊留下的尴尬

对于网络侵权这样一个复杂的问题，《侵权责任法》仅以单条三款186字的篇幅涵盖了网络用户和网络服务提供者二者侵权责任的界定及追究，蜻蜓点水，立法之模糊前所未见，给网络服务提供者责任范围之限定留下了诸多尴尬。

第一，“知道”仅指明知还是包括应当知道。众所周知，明知是事实上的认定，而应知属于法律上的推定。《侵权责任法》第36条第3款以“知道”作为主观要件要求网络服务提供者承担连带责任，对于这里所出现的“知道”做何种理解，在学界引起了一定的分歧。部分学者从《侵权责任法》草案的修改过程出发，认为此处应当解释为包含明知和应知。在《侵权责任法》草案的第一、第二审议稿中都使用的是“明知”一词，之后专家经调查研究，认为被侵权人要举证证明网络服务提供者具有“明知”状态相当困难，同时考虑到当前过滤技术的进步，网络服务提供者可以以技术措施取代人工审查，最后将“明知”改为“知道”。从这一角度去理解，学者们认为“知道”一词如果仅为“明知”，何必要改?既然改了，立法者要表达的意图就是此处的“知道”包括“明知”和“应知”两种情况。

而另一部分学者则主张从立法惯常表达模式出发，将此处的“知道”解释为“明知”。考察以往立法，《民法通则》、《产品质量法》等使用了“自知道或应当知道之日起计算”字样;《行政诉讼法》和《行政复议法》则规定期限是“自知道该具体行政行为之日计算”，理解为明确知道，不包括应知。学者们认为“知道或应当知道”与“知道”是立法中的两种常见表达，立法者若想表达其立意是包括“应知”，应当使用前者;若其使用后者，则表明其排除了该词项中的“应知”之意。《侵权责任法》中仅出现“知道”二字，说明其仅指代网络服务提供者明知侵权行为的状态。

第二，“必要措施”的内涵和认定主体。《侵权责任法》第36条第2、第3款中均出现了“必要措施”一词，必要措施的采取能使网络服务提供者免受连带责任之苦，措施的内容多元化，可以是删除、屏蔽、断开等，关键在于其必须达到“必要”程度，既能保障被侵权人的利益，有效阻止侵权行为的持续侵害，又要能保障其他网民的舆论自由。而立法则对于什么是“必要”，是否达到“必要”由谁来认定均未给出具体解释。对此，有学者认为，话语权在于被侵权人，被侵权人与网络侵权行为利益攸关，其意见决定了必要措施的范围;另有学者认为，话语权当属于网络服务提供者，其认为已经能够避免侵权后果的措施就是必要措施。以上二说都有自身的缺陷，被侵权人着重考虑保护自身利益，有滥用通知权和措施要求权之风险，而网络服务提供者则侧重于广大网民的发言自由以及整个网络事业的顺利发展，有为整体利益漠视或牺牲个人利益之可能。立法层面对于涉及责任承担的“必要措施”一词含糊不明，对于网络服务提供者来说，该措施的采取如履薄冰，稍有不慎即有可能无法满足“必要”之要求，而最终走向与网络用户一起承担连带责任。

2.对网络服务提供者的苛责

《侵权责任法》第36条纵有如“知道”、“及时”等用词粗糙不明之处，但其高悬的“连带责任”之剑和民事权益一体化保护规则却是非常明确的:

第一，以连带责任为形式要求网络服务提供者承担管制风险。比较法上，该条似乎是全世界网络侵权相关法律中最偏向于控制舆论的，而且将着力点放在网络服务提供者。面对被侵权人的通知和要求，网络服务提供者应尽可能快地采取“必要措施”达到“及时”标准;即使未有通知，也应当在“知道”存在网络侵权后采取“必要措施”，否则将惹来“连带责任”之祸。在民法理论中，根据债务人承担责任的先后顺序不同，可将连带责任划分为一般连带责任与补充连带责任［6］，当法条未特别言明时，“连带责任”是指一般连带责任，意即《侵权责任法》给被侵权人维权提供的是在网络用户和网络服务提供者间无条件选择的自由③。结合当前实践，无论是在侵权者定位上，还是从经济实力对比来看，网络服务提供者相对于网络用户而言都更容易成为被侵权人索赔的对象，虽然立法同时赋予了网络服务提供者以追偿权，但追偿份额不确定，实现也只能说是未知数。综合以上，网络服务提供者从“趋利避害”的生存哲学出发，不得不对被侵权人的通知和要求照单全收，同时时刻关注自身网络用户动向，但凡有侵权之虞，即采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，以避开“连带责任”。

第二，将著作权保护规则扩展到所有民事权益。《侵权责任法》第36条的适用范围是民事权益，即公民或者法人在民事活动中享有的权利和利益。在其第2款中借鉴美国DMCA，设计了“通知与取下”程序，被侵权人在发现针对自己的网络侵权后，有权向网络服务提供者发出通知，后者在接到通知后即应采取移除或屏蔽等阻止侵权的措施，我国台湾地区也采用了该程序。但不论是美国法还是台湾法，甚至国务院《信息网络传播权保护条例》中，“通知与取下”程序都仅适用于著作权领域，著作权相对于其他民事权益而言，被侵权人以书面通知证实自己是权利人、网络服务提供者从表面判断是否构成侵权都更加方便快捷。其他民事权益，如诋毁他人名誉、不当使用他人肖像、侵害他人隐私等行为，不经法院审理，很多时候都难以断定其是否构成侵权行为。而我国《侵权责任法》第36条无论是对被侵权人的通知还是自身日常监管上，都要求网络服务提供者对包括著作权在内的所有民事权益都保持一致的审慎义务，其表达出的是对网络服务提供者的苛责，有忽视宪法关于公民言论自由权的规定之嫌。

三、网络服务提供者法律责任的限定:《侵权责任法》第36条之细化

回顾《侵权责任法》立法史，其历经十年风雨、跨两届人大、历经四次审议，不能不说是集思广益、谨而慎之。但是在网络侵权的问题上，作为一部全面保护私权的法，其为保护隐私和人格权等民事权益，采取了对网络服务提供者施压的手段，其结果将表现为抑制言论自由和阻碍网络事业发展，从而在手段与目的之间出现了明显失调，这些都有待规范和完善。

1.持立法之明确性要求，对关键用语予以细化

法律作为区分与其他社会规范的行为标准，必须具备高度的明确性，其应当以具体的形式，明确地、肯定地为人们的行为提供标准，而不能停留在模糊的、伸缩性很大的程度，《侵权责任法》中所存在的关键用语更是如此:

第一，将“知道”明确为“明知”状态。根据宪法所要求的维护社会主义法制相统一的要求，相同位阶的立法之间不应当相互抵触。《侵权责任法》与《行政诉讼法》、《行政复议法》一样，都是全国人大及其常委会所制定的法律，在表达主观状态上都仅使用了“知道”二字，《侵权责任法》对其理解理应与他们保持一致，即仅为“明知”。在他国网络侵权立法上，美国DMCA以及欧盟电子商务指令都有规定，网络服务提供者无须承担监视其传输和储存的信息的义务，也不应赋予其寻找不法活动的事实或情况的义务［7］。从常理出发，我们也不能仅仅以网络服务提供者应当知道(而他实际上很有可能不知道)为由要求网络技术服务提供者对所有发生于其网络服务下的侵权行为都能有效处置。正如前文所言，技术服务提供者同内容服务提供者截然不同，不可能对项下的所有信息进行审查和筛选，仅以“应知”为由对其非直接实施、甚至间接实施都处在不知情状态下的侵权行为承担连带责任是极不公平的。

第二，“必要措施”的认定主体多元化。网络服务提供者、被侵权人、甚至是网络用户都与“必要措施”有着利害关系，当然在“必要措施”出现之初网络用户无法参与。在《侵权责任法》第36条第2款下，被侵权人在发出通知时，有权在通知内注明其认为的必要措施范围，网络服务提供者收到通知后则应在避免侵权后果和是否限制他人自由间进行考量对比，决定实际采取的措施类型;在第3款内容下，网络服务提供者属于自动自觉发现侵权行为，如何整治也应当取决于其自治。被侵权人若认为该必要措施尚不足以抑制侵权行为，造成或扩大了自身损失，可以向法院提起连带责任之诉，由法院来认定网络服务提供者所采取的措施是否达到“必要”，从而决定其是否需要承担责任以及责任份额;而网络用户若认为该必要措施侵害了自己的言论自由，则可以援引《信息网络传播权保护条例》中的“反通知”程序要求恢复，同时也可以向法院起诉要求恢复，如果事后证明并不存在所谓的侵权行为，则发出通知的人(网络服务提供者对应通知所采取的必要措施不应承担事后赔偿责任)或者网络服务提供者(仅适用于其主动采取必要措施且明显过当的情形)需要对由此造成的损失承担赔偿责任。

2.持权益均衡原则，对网络服务提供者的责任予以限定

在网络侵权行为中，至少存在三方当事人利益，网络用户、被侵权人以及网络服务提供者，如何协调好三者利益，实现相互间的平衡，是侵权责任立法应当考虑的重点问题。《侵权责任法》显然在这方面也有所着力，但其凸显出的对网络服务提供者之苛责亟待修正。

第一，在保护程序上应区分著作权与一般民事权益。根据《侵权责任法》第2条之规定，民事权益包含了人格权、身份权、物权、知识产权，还有未尽的其他权利如股权;其落脚点在“人身、财产权益”，意即各种民事权利，甚至权利以外的所有利益，均在受保护之列［8］。其范围之宽泛，即使是深谙法律者也难以悉数掌握，更何况还要用于实践去判断某一行为是否侵害了以上权益。在网络侵权上，网络服务提供者不是司法机关，我们不应当要求其具备专业素养去判断网络用户的任一行为是否构成对民事权益的侵害。当我们参考他国立法和司法经验时，不能将其适用范围无限扩大化，将著作权领域的“通知取下”程序的成功推广至所有民事权益。当我们初次尝试以“法律”形式约束网络侵权时，我们把侵害的客体限定于识别性较强、出现频率较高的著作权更加合理;而因网络侵权所产生的对于名誉权、隐私权等其他民事权益的侵害，则不宜由网络服务提供者来进行审查并进行管制，而且让其承担连带责任的风险。

第二，将连带责任限定为“按份责任”④。解析法条，网络服务提供者有可能招致连带责任的情形有:其一，收到被侵权人的通知，通知是被侵权人的权利，对通知中的要求予以回应则是立法施加给网络服务提供者的义务;其二，知道网络用户利用其网络服务实施侵权，这种知道需要通过网络服务提供者自身的日常监管来实现。无论是主动知道还是被动回应被侵权人之要求，直接实施侵权行为的主体都是网络用户，网络服务提供者所扮演的是间接侵权的角色，在责任承担上二者应当有所区分，网络服务提供者因未能采取必要措施阻止网络侵权，只能构成次要责任，对此，有学者主张予以“补充连带”，这种主张虽有一定倾斜但同样有失偏颇。当前网络实名制尚未推行，网络用户多为匿名身份，作为弱势群体的被侵权人无法确定直接侵权的网络用户之身份，往往会选择单独起诉网络服务提供者，要求其承担全部侵权责任，而网络服务提供者先行承担后同样会遭遇行使追偿权的困境，当其自身或借助司法机关力量也无法确定网络用户身份时或者即使确定身份，网络用户也无力承担侵权之责时，网络服务提供者就得对本不是其实施的侵权行为全部买单。当连带责任丧失了其追偿的可能时，连带责任就只是一个说法而已，实际上网络服务提供者承担的是单独的、完全的责任。因此，为体现直接侵权和间接侵权之区别，体现公平原则，网络服务提供者在“未及时采取必要措施”或“未采取必要措施”后所承担的只能是按份责任，而且是份额中的次要责任。

注 释:

① 《侵权责任法》第36条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

② 避风港规则原本仅适用于著作权法领域，后扩展至网络服务。意指在发生侵权案件时，当ISP(网络服务提供商)只提供空间服务不制作网页内容时，若其被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。

③ 一般连带责任下各债务人间不分主次，债权人可以不分顺序地要求任一债务人清偿全部债务;而补充连带责任中，从债务人(此处应指网络服务提供者)的责任承担须以连带责任中的主债务人(网络用户)不履行或不能完全履行为前提。

④ 按份责任是连带责任的对称，指两个或两个以上的民事主体各自按照一定的份额对外承担民事责任。在网络侵权的立法设计上，要求作为中介商的网络服务提供者承担按份责任更为妥当。

［1］刘 颖，黄 琼．论《侵权责任法》中网络服务提供者的责任［J］．暨南学报:哲学社会科学版，2010(3):57．

［2］李可眉．论网络服务提供者的间接侵权责任［J］．邵阳学院学报:社会科学版，2010(5):48．

［3］吴海婕．首例QQ相约自杀案二审，法院驳回死者家属对腾讯公司的损害赔偿请求［N］．青年时报，2012－02－11(A04)．

［4］王胜明．中华人民共和国侵权责任法解读［M］．北京:中国法制出版社，2010:180．

［5］张 雯．网上“评丑”遭遇官司，歌星臧天朔获得赔偿［EB/OL］．［2003 － 06 － 26］．http://www．chinalawedu．com/news/1000/2/2003/6/dc0000z1514341626300246380_5371．htm．

［6］张新宝．侵权责任法立法研究［M］．北京:中国人民大学出版社，2009:234．

［7］邓社民．严厉的法律，举步维艰的网络产业——对《侵权责任法》第36条的质疑［J］．时代法学，2011(2):62．

［8］葛云松．《侵权责任法》保护的民事权益［J］．中国法学，2010(3):38．