李雨聪

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京 100025)

论犯罪预备与犯罪未遂的界限

李雨聪

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京 100025)

在大陆法系国家，对于预备与未遂的界限有两种立法模式。通过对两种立法模式下预备与未遂界限的理论阐释进行分析比较，可以得出应以“行为人为实现犯罪的决意而实施对刑法分则的具体犯罪构成要件所保护的法益具有迫切危险的行为”作为预备与未遂的界限。在预备与未遂界限问题上，中国应选择德国和意大利的立法模式，司法适用中，应建构刑事判例制度。

预备;未遂;立法选择;司法适用

从大陆法系刑法看，由于预备行为的原则不可罚性与未遂行为的选择可罚性，确定预备与未遂的界限在一定的意义上就是确定罪与非罪的界限。尽管在我国刑法中预备行为与未遂行为原则上都是可罚的，但预备行为对法益侵害的危险性低于未遂行为，确定预备与未遂的界限实质上是在区分重罪与轻罪。厘清罪与非罪、重罪与轻罪事关国家刑罚权的正当行使和公民的权益保护，是刑法上具有根本意义的问题，由此可看出确定预备与未遂的界限的重要性。

一、预备与未遂界限的刑事立法考察

自1793年至今，法国在立法上一直采取利用着手作为预备与未遂界限的立法模式。现行《法国刑法典》第121－5条规定:“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志以外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”日本在立法上也明确用着手来区分预备与未遂，现行《日本刑法典》第43条对未遂犯的界定是“犯罪已着手实行但尚未完成”。……