文 / 袁雪石 陈怡

《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”中的第36条第3款规定“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”本文简称该款为知道规则，第2款为通知规则。

一、第3款的“知道”在过错类型上应为故意，应解释为“有合理理由知道”

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2006年修正）》第4条在认定共同侵权时，采用的是“明知”。《信息网络传播权保护条例》第23条规定的是“明知或者应知”。《侵权责任法》第36条第3款使用了“知道”一词，这里的“知道”应当如何理解和适用？是仅指明知、是明知加应当知道、还是明知加推定知道？目前的研究成果争议比较大。

从立法过程来看，《侵权责任法》“草案二审稿”使用的是“明知”，《侵权责任法》“草案三审稿”将“明知”修改为“知道”。这期间也有人建议将“明知”修改为“明知或者应知”，但是全国人大常委会法工委最后使用了 “知道”，认为“知道”应该适用于“应当知道”的情形，主要理由是：第一，要求被侵权人证明网络服务提供者具有“明知”的主观状态，难度太大。第二，虽然网络上的信息是海量的，但有些侵权信息是可以通过技术措施进行控制的。第三，网络上的某些侵权事实已为社会大众所共知，但很多网络服务提供者却视而不见，不利于网络行业的正常发展。第四，符合其他国家和地区的发展趋势以及国际惯例。……