马鄢君

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

我国刑法将累犯分为两类，即一般累犯与特殊累犯。不论是一般累犯，还是特殊累犯，对于构成累犯所要求的犯罪次数条件都是两次，即满足实施了两次犯罪的即可构成累犯。对于实施超过两次犯罪的犯罪人应如何处理呢?司法实践中通常的做法是套用累犯的规定从重处罚。在刑法理论中，有学者主张将多次犯罪的犯罪人依“犯罪次数”加以区分，从而将一定次数以上的犯罪视为危险累犯，进而将处罚原则由“应当从重处罚”升格为“应当加重处罚”［1］;有学者主张根据“犯罪次数”和“犯罪的严重程度”将累犯划分为普通累犯、危险累犯和特别危险累犯三种类型，进而在量刑时给予不同程度的否定性评价［2］;也有学者主张，“根据我国的法律文化以及累犯制度的设立初衷来看，有必要以三次犯罪作为普通累犯构成条件的罪数条件，设立再犯的概念，把再犯(两次犯罪)从累犯制度中分离出来区别对待”［3］。显然，无论是哪种观点，其本质都是对两次犯罪的行为人与三次犯罪的行为人予以区别对待，对于超过两次犯罪的犯罪人，应规定较两次犯罪的累犯更为严厉的处罚。这种区别对待的态度，是否有其合理性呢?本文以美国的累犯“三振出局”制度为切入点，探讨犯罪次数对行为人所承担的责任大小的影响、是否需要区分不同犯罪次数对行为人予以轻重不同的刑罚惩罚，以及应否借鉴该制度对我国累犯制度进行改革。

一、美国“三振出局”法案及其实践

“三振出局”制度最早可以追溯至1926年纽约州所制定的波美斯(Baumes)法。作为一项正式制度的确立，它源自加利福尼亚州的两个案例(1992年的凯·雷纳德案及1993年的波丽·克拉斯案)，这两起案件极大地引发了社会对再犯罪人的不满，强烈要求对犯罪人进行严惩。加州议会于1994年通过了第971号法案，对刑法典进行修改，随后通过的第184号提案以公决的形式对州宪法进行了修改。以上两个法案的出台形成了加州的“三振出局”制度。随后，仅20世纪90年代就有20多个州先后通过了本州的“三振出局”法案。1994年，克林顿签署了《暴力犯罪控制暨执行法》(Violent Crime Control and Law Enforcement Act)，俗称“三振出局法”或“三振法案”，规定对于已触犯二次重罪(felony)的重刑犯、烟毒犯，再犯一次重罪者，则处终身监禁而不得假释。美国先后有三十多个州引进该联邦法。累犯“三振出局”制度在全美国渐渐制度化［4］。

虽然美国各州的“三振出局”制度在具体内容上存在着差异，但相较于之前的累犯制度，它的严厉性是不能否认的。以加州三振出局制度为例，其规定:如果被告人曾犯一次暴力或严重犯罪，再次犯新罪的，即所谓的“两振”，无论新罪是否为暴力或严重犯罪，其宣告刑应为再犯行为刑期的2倍;如果被告人曾犯2次(及以上)重罪，再次犯重罪的，即所谓的“三振”，则宣告刑应为终身监禁，至少也应该是再犯行为刑期的3倍或25年，且不得假释。即使对适用三振出局法的囚犯进行善行折减，最多也只能折减总刑期的20%。因此，对适用该法的罪犯，法庭不得判处缓刑或者暂缓量刑，不得对被告人进行转处，也不得将被告人送至加州矫正中心。加州的“三振出局”法案，明显是对不同犯罪次数的暴力或严重累犯进行区别对待。对于曾犯实施了一次暴力或严重犯罪的犯罪人而言，再犯新罪的，对其宣告再犯刑期2倍的处罚;对于曾有2次(及以上)犯暴力或严重犯罪的犯罪人而言，再犯重罪的，则宣告刑应为终身监禁。

对于“三振出局”法案，美国各界反响不一，不仅如此，还引起了对该法案是否违宪的争议。虽然，最终美国最高法院以“各州有权根据控制犯罪、保证公共安全的需要，相应提高对特定犯罪和犯罪人适用的刑期”为由，认定该法案不违宪。但是此理由是否可以突破美国宪法修正案八所规定的“残酷和非常的惩罚”的限制呢?笔者认为有待商榷。

美国最高法院曾指出，设置此类累犯规范的主要目的在于，“威慑惯犯和那些多次构成可以重罪论处的犯罪的行为人，通过适用较长的刑期将这部分人从社会中隔离出去。这里所谓的隔离及其持续期限并不仅限于行为人最后实施的犯罪，也在于行为人此前因其他犯罪被判刑所证明的习性”。可见，“三振出局”法案的设置目的可以归结为“威慑”和“隔离”两大类［8］。“隔离”依据“三振出局”的规定，是不难做到的，但是“威慑”呢?是否通过这种严苛的刑罚就可以达到预防犯罪的目的呢?其实，从“三振”法案的实施情况来看，并不能得到肯定的结论。仅就谋杀罪来讲，加利福尼亚的谋杀罪的犯罪率在实施“三振”法后的十年间，从1994年的十万分之十一点八，下降至1999年的十万分之六，后至2004年，谋杀罪的犯罪率不降反升，增长至十万分之六点七。而在没有实施“三振出局”法案的紧邻加州的俄勒冈州，1994年至2004年10年间，谋杀罪的犯罪率则在总体上呈现出下降态势，从1994年的万分之四点九至1999年的万分之2.7，再至2004年的万分之二点五。

虽然我们不能否认，“三振出局”法案对于预防再犯、威慑潜在的犯罪分子，可能起到了一定的作用，但是这种作用究竟有多大，是否值得用这种过于严苛的手段，其投入和产出是否有失衡的现象，却值得我们反思。因为在没有实施“三振出局”法案的俄勒冈州的谋杀罪的犯罪率也呈现出下降状态，而且这种下降趋势甚至长远来看更甚于实施了“三振出局”法案的加州。犯罪率的高低受多种因素的影响，美国经济在20世纪90年代快速发展，就业率的增加不能不说对犯罪率的减小起到了更为积极的推动作用。除此之外，警力的增加以及政府对社会治安投入的增加对于犯罪的预防与减少也具有一定的积极影响。笔者以为，“三振出局”法案对于减少犯罪率的作用是极其有限的，相反其过多地体现出主观主义和行为人刑法的思想，具有极大的隐患。比如因试图在商店盗窃三枝球杆而被判刑25年的“盖瑞·尤英案”，以及因偷窃了总计价值为153美元的九盒录像带而获刑50年的“安德莱德案”就遭到了侵犯人权的质疑。

二、累犯从严的依据

不管是美国的“三振出局”法，还是我国对累犯的从重处罚原则，对于累犯都体现出来了从严精神，在理论上，对于累犯从严处罚的依据存在着争议，有社会危害性说、人身危险说与主观恶性说等不同的认识。笔者以为，对累犯从严处罚的依据，存在刑事政策的影响和刑罚目的的考量两方面因素。

(一)刑事政策的影响

不论是美国的“轻轻重重”的刑事政策还是我国宽严相济的基本刑事政策，对于严重犯罪都要求严厉处罚。刑事政策作为一种政策和观念，其指导并制约着刑事立法和刑事司法。“19世纪后半期以来，累犯问题是犯罪学或刑事政策学中最重要的课题”［6］。“累犯一般具有较强的反社会心理，且在社会上实施教唆犯罪行为或者传授犯罪方法的多是累犯，他们对社会和治安的潜在威胁十分大”［7］。所以，对其与初犯区别对待，实施从严的刑事政策，是宽严相济的刑事政策中“严”的具体体现。“刑事政策在其制定和实施过程中，始终关注如何以最小的社会资源消耗，达成最大的预防和控制犯罪的预定效用，刑事政策对效率的追求必须同时具备正当性和合理性”［8］。一个国家的社会资源是有限的，加大力度打击屡次犯罪的、具有更高社会危害性和人身危险性的累犯，无疑是在有限的社会资源基础之上实现更高效的预防犯罪的目的，更快速地降低犯罪率的一个很好的选择。对累犯的从严打击，对一定时期内扭转社会治安形势确实有着直接而明显的作用。我国“严打”的实践经验以及“三振出局”法案短期效果的显著也证明了这一点。

(二)刑罚目的的考量

刑罚目的学说，大致经过了绝对主义、相对主义以及多元化的发展阶段，逐渐从愚昧走向科学，从盲目走向理性。当今通行意义上的刑罚的目的吸收了绝对主义和相对主义，实现了报应与功利的统一，即在刑罚目的上追求惩罚和预防犯罪的统一。

对累犯进行从严处罚，也是基于惩罚已然犯罪、预防未然犯罪的目的。笔者认为，社会危害性说的理论更具合理性。社会危害性说认为，对累犯进行从严处罚，不仅因为累犯具有更严重的人身危险性，还在于其社会危害性较大。

首先，累犯具有较初犯更为严重的人身危险性。虽然我国刑法典对于累犯的规定表面上看似乎更加符合行为中心的累犯制，即规定累次犯罪的次数、时间、严重程度、主观心理等与犯罪行为直接相关的因素作为累犯的成立条件。但是它只根据与犯罪行为直接有关的因素对累犯作划分，对累犯行为背后的累犯的性格漠不关心［9］。而事实上，在对累犯从严处罚时，考虑行为人的人身危险性也是理论和实务界所普遍认可的。累犯所具有的人身危险性集中表现为累犯的再犯可能性和接受改造的可能性。累犯相较于初犯而言，他虽然已经过刑罚的定罪处罚，接受过刑罚的改造，但是在改造过后仍然继续实施犯罪行为，这就体现了其相较于初犯更高的人身危险性。

其次，累犯具有较初犯更为严重的社会危害性。虽然有学者对将社会危害性作为累犯从严处罚的根据提出了反对的观点，他们认为，坚持社会危害性说的学者所提出来的，从法律权威的削弱、社会心理秩序的破坏等抽象的非物质的角度论证累犯的社会危害性较大的结论，只是学者理论上的假设，缺乏实证的说明。但笔者以为，社会危害性的内涵不仅包括物质的对社会的损害，也包含非物质的对社会秩序的破坏。就某些法定犯而言，很难说他们的行为本身造成了物质性的损害，若以非物质性的损害无法测量、无法证明为由否认这类行为的社会危害性是荒谬的。除此之外，我国《刑法》第61条也明确规定了“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，即社会危害性的大小亦是刑罚裁量的依据，这点当然也应当被累犯这一具体的刑罚裁量制度所蕴含。社会危害性的否定论者，由于其仅承认人身危险性是对累犯从重的依据，在对累犯从重处罚的依据上的分析中完全陷入了行为人主义的泥潭，忽视了刑法的人权保障机能，过于追求报应而忽视更高层次的刑罚目的——预防的需要，不符合我国刑罚目的论上一贯主张的惩罚为主、预防为辅的二元目的论。

最后，主观罪过并不能成为对累犯从重处罚的依据。主观罪过说坚持累犯从严的依据是主观罪过和人身危险性。累犯所具有的主观罪过并不一定大于初犯，或者说二者并不具有可比性。主观罪过是在对行为定罪时需要考量的，属于犯罪构成要件主观方面的事实，对于量刑情节而言，其中包含的主观因素是除却犯罪构成要件外的，如动机、犯罪后的态度等因素。故而将主观罪过纳入到法定量刑情节中进行判断是不合适的。

三、犯罪次数可否作为从重处罚的依据

“三振出局”法案的实质是对不同犯罪次数的累犯区别对待，将犯罪次数作为从严处罚的依据。但是，这种做法是否具有合理性、其理论依据何在则值得质疑。解决此问题的关键在于，二次累犯与三次累犯的社会危害性和人身危险性是否存在质的差异，对不同累犯从重的程度不同，是否可以在从重处罚的理论依据性上找到理论支撑。笔者认为，回答是否定的。

不论是二次累犯还是三次累犯，都体现了对于刑罚改造的否定，都表现出了行为人的社会危害性和人身危险性较一般累犯高。如果说三次累犯不同于二次累犯，需要对此区分程度的话，这个标准具体应该如何划分呢?像有些学者所主张，甚至有些国家已经通过法律规定的那样，对二次累犯从重，对三次以上加重，其合理性究竟在哪里?为什么三次累犯比二次累犯多的那一次就可以被认定为加重的依据，而四次累犯却依旧依三次累犯那样加重处罚，为何四次累犯与三次累犯的区别我们就可以忽视不顾呢?

笔者以为，对累犯采取“重重”的刑事政策无可厚非，但是区分犯罪次数实行不同的从严标准却不合理。实施两次犯罪行为的累犯与实施三次犯罪行为的累犯之间的差异是量的差异，初犯与实施二次犯罪累犯之间所存在的差异是质的差异。实施两次法律所限定的犯罪行为之所以可以构成累犯从而需要从严处罚的依据就在于，其通过故意的对刑法的违反已经体现出了对行为人刑罚改造的失败。而在对初犯进行刑罚处罚时，并不存在着这种对刑罚改造失败的证明。初犯和累犯之间与二次累犯和三次累犯之间的差别完全是质的差别。后两者其实都表明了罪犯难以改造，社会危害性大，再犯可能性高，其不同仅仅在于量的差异，而这种量的差异并不足以使得在刑罚方面对其作出特别的规定。故而，笔者以为，有学者所主张的基于实施二次犯罪所构成的累犯与实施多次犯罪所构成的累犯具有质的不同的基础上提出的设立危险累犯，以及在设立再犯的基础上，提高累犯的犯罪次数条件等主张，都不合理。

学者主张的应当在设立再犯的基础上，将累犯的罪数条件提高为三次的主张，笔者认为也是不可取的。持上述观点的理由主要有:(1)两次的规定体现出刑法的打击功能突出而保障功能不足，犯罪的两次重复在量上还不足以表明行为人的人身危险性已经符合累犯构成所需的程度。(2)从我国法律文化传统而言，再犯和“累”犯是有区别的。在古文中“三”也是表示“多”的意思。(3)其他各国的立法实践，存在先例。(4)对再犯规定“可以加重处罚”。对再犯单独的处罚原则，一样可以达到打击犯罪的效果［10］。这些理由难以自圆其说。首先，两次的重复犯罪不足以表明行为人的人身危险性足以符合累犯构成所需要的程度的观点是错误的。因为，我国累犯是排除过失累犯的成立的，既如此，在前后两罪都是故意犯罪的情况下，自然人在自由意志的支配下，在前罪已经受到有期徒刑以上刑罚的矫正后，仍然实施犯罪行为，其人身危险性必然要大于初犯。其次，至于其所认为的累犯和再犯存在区别，并以古文中“三”通常表示“多”的理由来验证累犯的名字也暗含了对犯罪次数条件的限制也是不成立的。事实上，在我国，“累犯”这个概念不仅是作为一种理论上的犯罪类型而存在，而且是被明文规定在刑法条文中的，刑法条文对其有明确的释义。即使刑法上的用法不符合我国对该用字的历史含义，也应以善意去审视该制度的合理之处，而非纠结于其字面的意思。再次，世界各国立法例，不仅有三次犯罪构成累犯的规定，占主流地位的仍是二次犯罪即构成累犯的立法例。最后，两次犯罪足以反映犯罪人的人身危险性，法律将其作为法定从重量刑情节予以规定，表明行为人通过其行为所体现的较为严重的人身危险性，应当对其从严处罚。

对于批判者所说的，我国累犯制度不具有层次性、不能达到刑罚个别化的效果、不能真正贯彻宽严相济的刑事政策的观点，并不具有事实根据。对于犯罪次数问题，完全可以通过司法裁量进行解决，实现罪责刑相适应。我国刑法典对累犯规定的是“应当从重处罚”，但是从重处罚的幅度是在法定范围内由法官自由裁量的，通过法官的自由裁量权体现实施不同罪次的犯罪人的社会危害性和人身危险性的差别，亦可以达到宽严相济基本刑事政策所追求的刑罚个别化的目标。

四、我国累犯“从重处罚”制度的合理性

既然对于累犯无须依照犯罪次数进行区别对待，那么我国刑法典中对于累犯的从严程度——“从重处罚”的规定是否具有合理性呢?笔者认为，对于累犯进行“从重处罚”是合理的，并不需要效仿其他国家将其升格为“加重处罚”。

第一，我国累犯“从重处罚”制度符合宽严相济的刑事政策的要求。我国的累犯从严的幅度必然需要考虑预防犯罪和控制犯罪的双重需要。但正如有学者所指出的那样，“我国历来将累犯作为惩治的重点，现行刑法也对累犯专门作了修订，表现了我国对累犯从严惩治的决心，但也存有不足之处，即过于重惩治而轻预防”［11］。也就是说，我国对累犯的“从严”惩罚有余，预防“相济”不足。宽严相济的刑事政策强调“济”，即宽严有度，这个度的把握最关键的也就是要看刑罚的实践是否实现了“罪责刑相适应”这一刑法的基本原则。罪责刑相适应原则为宽严相济刑事政策之“宽”和“严”的度提供了标准，解决了“如何宽，如何严”、“宽多少，严多少”、“宽严如何相济”之量的把握问题［12］。罪责刑相适应原则要求:犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚。即做到罪、责、刑相适应。我国目前的法定刑配置，相较于欧洲大陆国家来讲是比较严厉的，在这种严厉的法定刑配置的基础之上，再突破法定刑期的界限在法定刑期之上进行处罚，对犯罪人而言过于严厉。而且，“在法定刑配置阶段，因为立法者所面对的是抽象的、一般的类型行为，是对事不对人的将罪刑关系用法律形式确定下来，而并非针对具体的行为和个人”，累犯情节并不能使行为人的具体行为超出其所犯之罪的最高危害程度，因而自然也就不能规定对累犯在法定最高刑以上处罚。我国累犯制度可以很好地体现罪责刑相适应的原则，体现宽严相济刑事政策的需要。对二次犯罪以上的累犯进行从重处罚既考虑到了他们的人身危险性高于初犯，又在相应的量刑幅度内进行处理，没有规定更为严苛的从严幅度，贯彻了罪刑法定原则。

第二，我国累犯“从重处罚”制度符合犯罪原因多样性的理论。社会的现实状况对于累犯的产生具有重要的影响。我国正处在社会转型期，社会矛盾较为突出，国家对社会的治理能力较弱。由于人口流动的加剧，原有的对社会成员实现有效且相当严密治理的两大支柱——户籍制和单位制又受到极大的弱化［13］。除此之外，我国现阶段对刑满释放人员的再社会化的工作进展得并不是十分有效，对刑满释放人员缺乏有效的监控和疏导，他们在再次进入社会后由于受到种种歧视，很难生活下去，一部分人便选择了继续犯罪。犯罪多因论的出现使对犯罪的预防和控制偏于理性化，也即对于犯罪而言，其产生并不单单是犯罪人的原因，社会也有自己的责任。所以，对于累犯应当从严，但不能无限度从严，不能过于从严。

第三，我国累犯“从重处罚”制度符合刑罚目的的要求。刑罚的目的已经由早期的报应刑论、目的刑论逐渐转变为现在更为理性的折中论，坚持预防与报应的统一。我国现行的累犯制度中“从重处罚”的规定，已然可以达到报应与预防的统一。报应方面表现在对犯罪人处以更严苛的法定刑上，预防体现在通过对犯罪人处以刑罚的形式对社会大众进行威慑，使其不至于走上犯罪的道路。在宽严相济的基本刑事政策的指导下，在司法实践中对累犯从严的幅度进行限定的时候，需要在综合考虑行为人的社会危害性的同时，兼顾行为人的人身危险性，把惩罚放在第一位，预防放在第二位，恪守责任主义，兼顾预防的目的。而一味强调预防，过于追求刑罚的威慑效果，给予犯罪人过于严厉的法定刑，不利于犯罪人回归社会目的的实现。预防犯罪目的的达成需要建立在报应刑的基础之上，这样才能实现刑罚的公正，实现刑事政策所追求的正义价值，同时达到刑罚的功利目的。

第四，我国累犯“从重处罚”制度符合刑罚的经济性。刑罚的经济性要求以最小的投入取得最佳的预防犯罪的效果，刑罚的经济性贯彻了刑法的谦抑精神。而我国对于累犯的“从重处罚”的规定不仅具有理论上的合理性，而且也具有实践上的经济性。相较于美国的“三振出局”法，以及其他一些国家所规定的“加重处罚”的规定，我国的累犯制度具有更大的轻缓性，对于罪犯的从重需要在法定的量刑幅度内进行，这样做对监狱的压力也更小。而监禁刑需要耗费更多的社会资源和国家倾斜性的投入，相较于其他刑罚方式而言具有非经济性。在我国现行累犯制度的基础上，如果不改变我国具体量刑的基准，对累犯规定“加重”处罚，必定会对我国的监狱系统带来极大的压力。

［1］于志刚.论累犯制度的立法完善［J］.国家检察官学院学报，2003，(2).

［2］于志刚.论累犯制度的立法完善［J］.国家检察官学院学报，2003，(2).

［3］刘爱军.对普通累犯成立条件的再思考［J］.湖北社会科学，2005，(3).

［4］徐峻.美国三振出局法——问题与联想［J］.刑事法杂志，1995，(6).

［5］刘军.美国“三振出局”法案及其理论评析［J］.西部法学评论，2011，(5).

［6］马克昌.中国刑事政策学［M］.武汉:武汉大学出版社，1992.350.

［7］颜九红.论中国累犯刑事政策的重构［J］.北京航空航天大学学报(社会科学版)，2007，(3).

［8］梁根林.解读刑事政策［A］.陈兴良.刑事法评论(第11卷)［C］.北京:中国政法大学出版社，2002.15—16.

［9］苏彩霞.累犯制度比较研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2002.73.

［10］刘爱军.对普通累犯成立条件的再思考［J］.湖北社会科学，2005，(3).

［11］李希慧，杜国强，贾继东.“轻轻重重”应成为一项长期的刑事政策［N］.检察日报，2005－05－26(3).

［12］赵秉志.宽严相济刑事政策及其贯彻的基本问题［J］.人民检察，2009，(17).

［13］卢建平.刑事政策学［M］.北京:中国人民大学出版社，2007.301—302.