钟金仟，孙昌兴

(1.宿迁学院，江苏宿迁223800;2.中国科学技术大学，安徽合肥230026)

随着经济的快速发展，传统的典型担保方式①已不能满足现实的需求，如财产权的形式越来越多，势必会产生不能通过典型担保方式进行担保的财产权利，如何解决这种法律与现实间的矛盾需要立法者加以考虑，即创设新的担保方式。

一、让与担保制度的历史演进

让与担保制度，最早起源于罗马法上的信托质，即是指一方将担保标的物的所有权移转给债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主;而在债务人不清偿债务时，债权人可将该标的物卖出以抵债，若有剩余款则归还物主。在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。与罗马法的成文规范相并列的是以习惯法闻名于世的日耳曼法，其主要采用的担保方式有两种，即所有质和占有质②。沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日尔曼法上的信托行为成分，克服了“虚伪意思表示”、“符合流质契约”、“违反物权法定主义”等理论纠缠，最终经由判例、学说所形成的一种非典型的担保制度就是现代大陆法系国家(地区)的让与担保制度，尽管由于自身的实践，可能在法律框架构造上有所不同，如德国是在没有动产抵押制度的前提下产生的，而日本、台湾则在有限制地承认动产抵押制度的前提下发展起来的。简言之，所谓的让与担保是指债务人或第三人以移转担保物的权利来担保债务履行的非典型担保方式，有别于典型担保方式。……