●陆 敏，梅笑寒

(1.中国政法大学，北京 100088;2.北京法大律师事务所，北京 100088)

(本栏责任编辑、校对 刘彦超)

非监禁刑内涵的厘定与外延的确定，是研究非监禁刑问题的基本逻辑起点。然而，困难恰恰“始于界说，如若我们认真地想一想，就知道界说含有束缚和拘束的作用。界说一方面指使它的使用者，另一方面显示出使用者的取向。界说埋藏在它的使用者的观念与他的理论化的工作之中”［1］①转引自梁根林:《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第9页。。有鉴于此，笔者拟以国内外现有文献资料关于非监禁刑的内涵界定入手，通过对非监禁刑的性质、内容及其适用方式、适用主体的分析比较，提出笔者关于非监禁刑内涵界定的一孔之见，以求得对非监禁刑本质特征的深刻体认。

一、全球视野中的非监禁刑内涵

非监禁刑研究尽管20世纪70年代即肇始于国外，但从各国及国际社会的文献来看，不仅有关“非监禁刑”这一术语的称谓尚未统一，而且少有对其内涵的明确界定。其中，择其具有代表性的观点，主要有以下几种:［2］

1.非监禁刑。英国刑罚制度咨询委员会(Advisory Council on the Penal System)曾经于1970年发表报告《非监禁刑与准监禁刑》(Non－custodial and semi－custodial penalties)，在报告的标题以及正文中使用了“非监禁刑”(Non－custodial penalty)的概念。起源于英国的社区服务(Community service)制度，就是在这个报告中首先建议使用的。英国犯罪学家梅尔(George Mair)撰写了题目为《社区刑罚与缓刑制度》的文章，其中多次使用了“非监禁刑”的概念。

2.非监禁措施。联合国大会1990年12月24日通过的《联合国非拘禁措施最低限度标准规则》(简称“东京规则”)中，曾经提到了“非监禁措施”(Non－custodialmeasures，也被译为“非拘禁措施”)。

3.非机构性处遇。约翰斯顿(Norman Johnston)和萨维茨(Leonard D.Savitz)区分了机构性处遇(Institutional treatment)和非机构性处遇(Non－institutional treatment)。所谓“机构性处遇”，就是对监狱内的罪犯采取的矫正措施。所谓“非机构性处遇”，就是对监狱之外的罪犯采取的、阻止他们在社区中犯罪的措施，包括缓刑、假释和其他社区处遇措施。

4.替代性制裁。马蒂·乔森(Matti Joutsen)和乌格杰萨·兹维凯克(Ugjesa Zvekic)在文章中提到了“替代性制裁”(Alternative sanctions)一词，他们认为这个术语意味着监禁是标准，而其他所有措施是次要的。根据他们的观点，一些国家法律中的刑罚既包括监禁，也包括“替代性制裁”;而另一些国家的法律中，“替代性制裁”则仅仅是监禁刑暂缓执行的替代措施。

5.社区制裁。欧洲委员会(the Council of Europe)犯罪问题委员会的沃尔夫冈·劳(Wolfgang Rau)曾经撰文，对欧洲委员会部长理事会(the Council of Ministers)1992年通过的《欧洲社区制裁和措施规则》(the European Rules on Community Sanctions and Measures)中提出的社区制裁和措施(community sanctions and measures)的概念进行了论述，认为之所以使用这个概念，是因为这个概念比“替代措施”(alternativemeasures)或“非监禁措施”(non－custodialmeasures)更容易理解;这个概念本身就具有独立性，可以独立存在，而不依赖于监禁与非监禁的争论。社区制裁的另一种英文术语是 community－based sanctions。

6.社区刑罚。美国犯罪学家大卫·杜菲使用了“社区刑罚”(community sentence)的概念，他认为社区矫正是刑罚的一种，较新的社区刑罚包括社区服务、赔偿、复合刑罚(split sentence)、家庭拘禁(home detention)、间歇监禁(intermittent confinement)等。英国犯罪学家梅尔(George Mair)也使用了另外一个“社区刑罚”(community penalty)的概念。

7.中间制裁。中间制裁(intermediate sanctions，又译为“中间刑罚”、“中间处罚”)是指介于传统的缓刑和监禁之间的刑罚方法。这是20世纪80年代初期为了解决监狱拥挤和重罪缓刑犯中累犯率过高的问题而发展起来的替代性刑罚方法。中间制裁包括家庭拘禁(house arrest)、电子监视(electronicmonitoring)、社区服务(community service)、赔偿(restitution)、罚金(fines)、休克监禁(shock incarceration)、严格监督的缓刑(intensive supervision probation)、间歇性监禁(intermittent imprisonment)、矫正训练营(boot camps)等，这些刑罚方法之间，有的存在较大差别，有的虽然名称不同，但是实际差别很小。

8.社会内处遇。这是日本刑法学者森本益之等在1999年2月再版的《刑事政策学》中提出的与设施内处遇相对应的概念，指一边让罪犯在社会上过着自律的生活，一边帮助其改造自尊的制度。社会内处遇和改造保护(广义)基本上同义，包括假释、保护观察、改造紧急保护以及恩赦。此外，如果更广义地理解社会内处遇的概念，就能够将罚金刑、不带保护观察的缓期执行，以及英美等国实施的社会服务命令和电子监视等也包括在社会内处遇中。［3］

而在中国的刑事法学文献中，虽然非监禁刑近二三年来的使用频率较高，但一般只概略地涉及其所涵括的内容和类刑，对其内涵予以界定者，从笔者掌握的文献资料来看，则似乎仅限于以下几种观点:

第一种观点认为，非监禁刑包括限制自由刑(管制)、财产刑、资格刑及驱逐出境四类。死刑虽然也具有非监禁刑属性，但是，因为其比监禁刑还重，不能算作典型意义上的非监禁刑。［4］

第二种观点主张，监禁刑是相对于非监禁刑而论的，二者是从刑罚的执行方式、场所等角度分类的，前者包括拘役、有期徒刑、无期徒刑以及死刑缓期二年执行;后者外延甚广，可以认为只要不属于监禁刑范畴的都可以视为非监禁刑，包括主刑中的死刑、管制以及依附于主刑的执行制度如缓刑、假释、监外执行，附加刑中的罚金、没收财产、剥夺政治权利以及相对于附加刑的对犯罪的外国人适用的驱逐出境等。［5］

第三种观点则提出，非监禁刑是在监狱之外对犯罪人适用的刑事制裁方法的总称。其基本特点如下［6］:(1)非监禁性。这意味着执行这类刑罚的方法，不采取监禁的方式。这是非监禁刑与传统的、以剥夺犯罪人自由为主的监禁刑或者自由刑的主要区别之一。(2)刑罚与相关措施相结合。即在非监禁刑这个概念之下，刑罚和相关措施的界限已经不很明显。从国际社会的有关文献来看，非监禁刑这个概念中既包括了一些我们通常所说的不剥夺自由的刑罚，也包括了对犯罪人具有很大影响力或者惩罚性的相关措施。(3)行刑的多样性。这突出地表现在下列方面:一是从行刑主体来看，它可能是由审判机关直接执行的刑罚方法，也可能是由刑罚执行机关在社会上执行的刑罚方法(即一些国家所说的“社会矫正”)，还有可能是经审判机关判决后由行政机关或者其他社会有关部门执行的刑罚方法。二是从行刑地点来看，有的是在犯罪人居住的社区中执行的;有的除了在犯罪人居住的社区执行外，还可以在一定的限制自由的机构中执行一部分刑罚;还有的非监禁刑的效力可以延伸到主权国家或地区的所有管辖区。三是从行刑时间来看，有的非监禁刑可以在短时间之内执行完毕，有些非监禁刑的执行时间较长，有的非监禁刑的执行时间甚至会延长到犯罪人的终身。四是从行刑对象来看，有的非监禁刑的执行对象是犯罪人的财产，有的是犯罪人的权利，有的是犯罪人的人身，还有的是犯罪人的名誉或者资格等。(4)对犯罪人适用。作为一类刑事制裁方法，非监禁刑只能对犯罪人适用。只有在极少数情况下，一些非监禁刑措施可以适用于犯罪嫌疑人。(5)刑事审判权与行刑权的融合。即非监禁刑的适用与执行，将传统刑法学理论中严格区分的审判权和行刑权结合起来，使其执行主体拥有更大的变动和调整原判刑罚的影响力和决定权。(6)惩罚性较轻。这突出地表现在三个方面:一是不剥夺犯罪人的自由和生命;二是包括了一些惩罚性轻微的制裁方法;三是比较符合人类社会发展的根本趋势。(7)经济性。即执行非监禁刑花费的社会资源少，能够有效降低刑罚成本。

二、非监禁刑内涵之界定

上述文献资料中的非监禁刑界定，可以说，分别从不同角度揭示了非监禁刑的一些基本特征，因而均不乏一定的合理性。但在笔者看来，概念作为事物本质特征的高度抽象和概括，不仅应当明确完整地反映该事物的内在属性，而且应当将该事物区别于其他事物尤其是相近事物的本质特征准确地揭示出来，否则，概念也就失去了存在的意义和价值。从这个意义而言，笔者以为，非监禁刑内涵的界定，必须明确以下几个问题:

1.本质特征探寻:刑罚制度还是刑事强制措施

非监禁刑究竟是独立于死刑、无期徒刑等刑种之外的一个新型刑罚种类，还是作为行刑社会化的产物而包括各种非监禁的刑罚裁量制度和执行方法在内，抑或可以扩展至审判前的刑事诉讼强制措施?对于这一问题的不同看法，也就形成了广义、中义、狭义三种不同的非监禁刑定义。显然，从历次联合国预防犯罪和罪犯待遇大会决议文件来看，国际社会倾向于采取广义的非监禁刑说，从而主张非监禁刑既包括审判时适用的非监禁刑种，又包括缓刑、假释等监禁刑执行的非监禁方法，还包括审判前的非监禁刑事诉讼措施，甚至于非刑罚的处理方法等只要不是在监狱执行的措施，也“一网打尽”地纳入到非监禁刑体系之中。至于狭义的非监禁刑，则主张非监禁刑仅限于单纯的非监禁刑种，在我国具体包括罚金、没收财产、管制、剥夺政治权利四种不在监狱执行的刑种，至于缓刑、假释等监禁刑的非监禁裁量制度和执行方法，则不属于非监禁刑。中义的非监禁刑，则认为非监禁刑既包括非监禁的刑罚种类，又包括监禁刑的非监禁执行方法。

笔者赞同中义的非监禁刑观点。这是因为:

首先，从语义学的角度观之，非监禁刑是“非监禁”与“刑”相组合的一个偏正词组。其中，非监禁表现的是其形式，而“刑”则揭示的是其实质。而无论在刑事法学理论上，还是在司法实践中抑或人们的日常观念中，“刑”都应当是对犯罪人所适用的一种刑事制裁方法。这种刑事制裁方法，既可以是对一种刑种或者若干种刑种的概括，又可以是对刑罚制度包括量刑制度和行刑制度的统称。而无论是刑种也好，量刑制度或者行刑制度也罢，都是对犯罪人所适用的强制实现其刑事责任的一种途径或者方法。由此决定，拘传、取保候审、监视居住等审前非监禁措施，尽管具有非监禁的性质，但却并非实现犯罪人刑事责任的方法，而只是为了保证刑事诉讼活动的顺利进行而采取的强制措施。虽然程序活动与实体活动犹如植物的枝干与组织一样紧密，但两者毕竟性质不同，肩负的任务和追求的目的也各异，因而将非监禁刑的外延扩展至审前非监禁措施，势必人为导致刑事责任理论的混乱。

其次，在法理上，非监禁刑是与监禁刑相对应的一个概念，两者尽管在行刑主体、行刑场所以及行刑内容上存在着“监禁”与“非监禁”的对立，但在本质上却都是“刑”这一大家庭中的成员。可以说，正是“刑”之一字，不仅反映了监禁刑与非监禁刑的共性，而且为监禁刑与非监禁刑和谐共处于刑罚体系提供了科学的依据。既然如此，如果将非监禁刑的外延扩展至审前非监禁措施即拘传、取保候审、监视居住的话，那么对应地，拘留、逮捕等审前监禁措施是否也应当归入监禁刑之列呢?而这样一来，刑事诉讼中的强制措施与刑罚制度之间的区别，岂不仅仅具有适用阶段的不同这一单纯的程序上的意义?这样一来，刑罚岂不有被刑事措施取而代之之虞?可见，广义的非监禁刑说在扩大非监禁刑阵营的表象背后，其实消解的是刑罚的灵魂——刑事责任的承担和实现，刑罚泛化的表面繁荣实际换来的是刑罚的虚无和刑法人权保障机能的丧失。

再次，从法律文化传统考察，英美国家之所以将审前非监禁措施一并涵括在非监禁刑体系之内，实是其法律传统使然。作为非监禁刑的对应概念，监禁在西方国家最初并不是一种刑罚，而仅是用于对嫌疑犯的拘禁。16～17世纪后，监禁才开始作为刑罚使用，19世纪后则成为主要的刑罚方法。但直至今天，英美国家的监禁仍包括候审羁押。［7］而我国，法律渊源本就异于英美国家，近代刑法史上更没有将监禁与候审羁押等同视之的传统。因之，无视历史文化渊源上的差异，简单地将国外的概念移植入我国，坚持将非监禁刑扩展为包括审前非监禁措施在内的刑事强制措施体系的广义非监禁刑说，不仅给人以指鹿为马、牵强附会之感，而且导致了我国在非监禁刑概念界定上的混乱。

至于狭义的非监禁刑说，将非监禁刑完全局限于纯粹的非监禁刑种范围之内，首先与人们对“刑”，尤其是对监禁刑的通常理解不相一致;其次，将非监禁的量刑制度和行刑方法排除在非监禁刑罚体系之外，实则是狭义刑法学观念在非监禁刑概念界定上的体现和反映。这不仅使非监禁刑这一代表当今世界刑罚制度改革与发展趋势的新型行刑模式所具有的动态性、开放性、合目的性的价值意蕴几乎消弭殆尽，从而极大地妨碍了非监禁刑作为监禁刑替代措施所具有的消除监狱化、提高刑罚适用效益、最大限度地顺应和尊重人性、增进人类自由等机能的充分发挥，而且人为地阻隔了狭义刑法学、行刑学、刑事诉讼法学等不同刑事法律学科之间的充分对话与交流，既不利于刑事法学各学科理论研究的深化，又在很大程度上妨碍了刑事一体化的刑事法律学科体系的构建以及刑事法学方法论的变革。故笔者以为，狭义的非监禁刑说同样有失妥当。

所以，审前非监禁措施尽管是现代刑事程序改革的重点，但作为与监禁刑相对应的非监禁刑体系，却无论如何不能突破刑事责任实现的时限，将审前非监禁措施涵括在内;反之，对非监禁刑概念的界定也不能仅从静态的、单一的刑种制度层面理解。由此可见，强制性承担刑事责任的刑罚制度的总称，才是对非监禁刑本质属性的准确反映。

2.适用对象锁定:犯罪人还是犯罪嫌疑人

既然非监禁刑在本质上只能是强制性实现刑事责任的刑罚制度的总称，而由“司法最终裁决”的现代刑事司法原则所决定，非监禁刑的适用对象仅以犯罪人为限。至于犯罪嫌疑人，因其行为是否构成犯罪，是否应当承担刑事责任尚不能确定，自然无所谓非监禁刑的适用，否则，即有违未经法院依法判决，任何人不得被认定为有罪的正当法律程序要求。

3.执行主体选择:专门的行刑机关还是广泛的社会公众

在此，需要明确的一个问题是，非监禁刑的适用主体与执行主体是两个不同的概念。具体而言，适用主体是指有权裁决或者决定适用非监禁刑的主体;而执行主体则是指负责监督执行非监禁刑的主体。由于非监禁刑在本文中只包括非监禁的刑种和非监禁的量刑制度以及行刑方法三种类型，而其中，非监禁刑种以及非监禁量刑制度的适用由于发生在刑事裁量阶段，当然只能限于审判机关适用;至于非监禁行刑制度的适用，在国外一般是司法行政机关，而在我国，目前则呈多元的、分散的格局，既有由审判机关决定适用的行刑方法，如假释的适用，又有由司法行政机关决定适用的行刑方法，如监外执行。［1］基于此，笔者认为，非监禁刑的适用主体既可以是审判机关，也可以是司法行政机关，但却不应当包括公诉机关和公安机关在内。

实际上，由审判机关和司法行政机关决定非监禁刑的适用，并非为非监禁刑所独有，监禁刑同样具有这一特征。那么，非监禁刑有别于监禁刑的运行机制何在呢?非监禁刑在西方国家的崛起和广泛适用对此作了生动而形象的解答。非监禁刑之所以能够取代监禁刑成为当代西方国家刑罚适用的首要选择，并日益焕发出勃勃生机，一个根本的原因就在于，其打破了传统的国家行刑机关与犯罪人之间的二元行刑格局，通过社会公众对非监禁刑行刑过程的广泛参与，从而形成行刑机构、罪犯与社会合力矫正罪犯的互动运行机制:行刑机构通过对罪犯执行非监禁刑，力求实现惩罚犯罪、矫正罪犯、保卫社会的刑罚目的;由社会公众、各类社团以及社区组成的社会，通过配合行刑机构的专门工作，参与非监禁刑的行刑过程，帮助并接纳罪犯以合格公民的身份复归社会;罪犯则在非监禁刑的执行活动中，根据社会对犯罪人的态度及反应，不断调整自己的心态和行为，对行刑工作及社会施加某种影响。［8］这样的一种过程也就是在以犯人为本的行刑观念基础上形成三边合力的过程，即国家行刑当局与犯人之间的合力、国家行刑当局与社会之间的合力、社会与犯罪人之间的合力。较之于传统监禁刑的国家与犯罪人之间的单层次合力运行机制，非监禁刑在提高行刑效益、全面实现刑罚目的方面无疑有着突出的优势。而这正是非监禁刑不同于传统的监狱行刑以及死刑刑罚方法的一个显著特征。

4.行刑目标定位:复归社会还是永久弃绝

在理论界有一种观点，主张凡是不在监狱执行的刑种和行刑方法，都归属于非监禁刑的范畴，由于死刑完全符合这一特征，故死刑也被归入了非监禁刑的范畴。笔者对此不敢苟同。诚然，非监禁刑以不在监狱行刑而区别于监禁刑，但只是表面现象。问题的关键在于，非监禁刑作为行刑社会化理念的产物，其根本出发点和最终归宿无不紧紧围绕着一个主题，那就是:让犯罪人重新回归社会，以实现犯罪人的再社会化。而显然，死刑虽然不是在监狱执行的刑罚，但这种将罪犯从肉体上彻底予以消灭的做法，却无论如何与犯罪人的再社会化目标背道而驰。所以，不在监狱行刑不是非监禁刑的基本内容，更不是非监禁刑的本质特征和目的所在，只有行刑方式的开放化、行刑目的的再社会化，才使得非监禁刑与传统的监禁刑相决裂，而具有刑罚制度革命的意义。由此看来，非监禁刑与监禁刑、生命刑在适用内容上的差异，主要在于:监禁刑以剥夺犯罪人的自由为内容，生命刑以剥夺犯罪人的生命为代价，而非监禁刑则正好相反，既可以剥夺犯罪人的名誉、资格，又可以剥夺犯罪人的财产或者限制犯罪人的自由，但却无论如何不以剥夺犯罪人的生命和自由为其适用的基本内容。

综上所述，笔者认为，非监禁刑是指对犯罪人所适用的不剥夺其人身自由和生命，通过开放式执行处遇以促成犯罪人再社会化为目的，从而实现刑事责任承担的刑罚制度的总称。

［1］［美］尤劳.政治行为论［M］.台湾商务印书馆，1978:22.

［2］吴宗宪，等.非监禁刑研究［M］.中国人民公安大学出版社，2003:19－23.

［3］［日］森本益之，等.刑事政策学［M］.戴波，江溯，丁婕，译.中国人民公安大学出版社，2004:171.

［4］樊凤林.刑罚通论［M］.中国政法大学出版社，1994:540.

［5］袁登明.行刑社会化研究［M］.中国人民公安大学出版社，2005:34.

［6］吴宗宪.试论非监禁刑及其执行体制的改革［J］.中国法学，2002，(6).

［7］李贵方.“监禁”词条［K］//高铭暄，王作富，曹子丹.中华法学大辞典·刑法学卷.中国检察出版社，1996:130.

［8］储槐植，宗建文，等.刑法机制［M］.法律出版社，2004:222.