彭诚信 岳耀东

(上海交通大学凯原法学院，上海 200240;济宁市人民检察院，山东济宁 272137)

房屋多重转让中权利保护顺位的确立依据与证成
——以“占有优先保护说”为核心

彭诚信 岳耀东

(上海交通大学凯原法学院，上海 200240;济宁市人民检察院，山东济宁 272137)

当同一房屋被多重转让，所有买受人均未完成物权变动所要求的要件而就房屋的归属发生争议时，确立买受人之间的权利保护顺位(即谁优先获得诉争房屋的所有权)的观点概有三种，即登记优先保护说、占有优先保护说与生效在先合同优先保护说。登记优先保护说与生效在先合同优先保护说各有其自身的局限，相比较来说，占有优先保护说最符合实践所需但又缺乏理论支撑。本文以有权占有中生发出的“绝对的占有权”理论为占有优先保护说提供理论支撑与制度依据。

房屋多重转让 权利保护顺位 绝对的占有权

一、确定房屋多重转让中权利保护顺位的观点及依据

有关房屋多重转让中权利保护顺位的确定问题，我国已经有地方法院提出了具体的指导意见。例如:辽宁省高级人民法院《全省房地产案件专题研讨会纪要》(辽高法［2003］164号)第22条“关于解决一房二卖纠纷中买受人权利冲突的标准问题”的内容:解决一房二卖纠纷案件中房屋买受人之间的权利冲突，可按如下标准掌握:有效房屋买卖合同的买受人原则上优先于无效合同的买受人取得房屋所有权，合同均为有效的，已办理房屋产权过户登记的买受人取得房屋所有权;买受人均未办理房屋产权过户登记的，已接受出卖人交付的买受人优先取得房屋所有权;买受人均未接受出卖人交付的，合同签订在先的买受人优先取得房屋所有权。

《沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见(之二)》(沈中法［2004］31号)中第14项“关于一房二卖合同的效力”的相关内容是:出卖人尚未将房屋所有权转移给前买受人之前，又将该房屋出卖……合同标的物归属一般按以下原则处理:(1)已办理房屋产权过户登记手续的买受人取得房屋所有权;(2)均未办理过户手续的，已接受交付的买受人取得房屋所有权。出卖人对另一合同相对人承担不能履行的违约责任，并赔偿相应损失。

山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》(鲁高法［2005］201号)第五部分“关于房地产纠纷案件的处理问题”中第2项内容是:出卖人将商品房数次出卖所签订的合同，不违反法律的禁止性规定，均应当是有效的合同。在此情形下，先办理商品房登记手续的买受人取得商品房的所有权;其次是出卖人先行交付，买受人已经合法取得商品房的买受人取得商品房的所有权，但出卖人和买受人之间恶意串通的除外;如果数买受人均未占有房屋，依法成立在先的买卖合同的买受人请求履行合同的应予支持。

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007年11月22日通过)第38条规定:出卖人将商品房数次出卖所签订的合同，只要不违反法律的禁止性规定，均是有效合同。不能履行的，依法承担违约责任。在此情形下，先办理商品房登记手续的买受人取得商品房的所有权;未进行房屋产权登记但开发商已交付的，已经合法取得商品房的买受人取得商品房的所有权，但出卖人和买受人之间恶意串通的除外;既未登记，又未合法占有商品房的，先行支付购房款的买受人取得商品房的所有权;如果合同均未履行，依法成立在先的买卖合同的买受人履行合同的请求应予支持。

《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》(京高法发［2010］458号)第13条规定:出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人:(1)已经办理房屋所有权转移登记的;(2)均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的;(3)均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理地予以确定。

上述地方人民法院的指导意见与最高人民法院处理有关不动产转让、取得或者租赁等相关问题的司法解释有异曲同工之妙。由于其发布时间相互交错，这亦可以看出最高人民法院与地方人民法院之间、各地方人民法院相互之间可能都存在着相互影响和相互启发。例如，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释［2009］11号)第6条规定:出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人:(1)已经合法占有租赁房屋的;(2)已经办理登记备案手续的;(3)合同成立在先的。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2005］5号)第10条规定:土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理:(1)已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持;(2)均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持;(3)均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持;(4)合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2005］6号)第20条规定:发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理:(1)已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权;(2)均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权;(3)依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。

结合最高人民法院的有关司法解释与地方人民法院的指导意见以及学者的相关观点，关于房屋多重转让中权利保护顺位的确定主要有以下三种观点:

(一)登记优先保护说。即对于多重买卖的房屋，买受人已经办理房屋转移登记的优先获得所有权，但恶意办理转移登记的除外。该观点的依据在于保护买受人依法取得的房屋所有权，但法律不保护进行恶意登记的买受人。如史尚宽先生说:“出卖人将标的物出卖与甲，于移转登记前，更出卖与乙，则甲乙二人谁先受登记者，取得所有权。”①史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第50页。相似观点还可参见王轶:《论一物数卖——以物权变动模式的立法选择为背景》，《清华大学学报》(哲学社会科学版)2002年第4期。宋晓明先生也明确指出:“除当事人另有约定或者法律另有规定外，先接受标的物交付或完成登记的买受人应取得标的物的所有权，对于不能取得标的物所有权的其他买受人，则应由出卖人承担违约赔偿责任。”②宋晓明:《加强调查研究，探索解决之道——就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问》，奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》2007年第1辑(总第11辑)，人民法院出版社2007年版。

(二)占有优先保护说。即对于多重买卖的房屋，所有买受人均未办理转移登记手续，则依合同约定合法占有房屋的买受人优先获得所有权。如秦江先生指出:“不动产二重买卖于数买受人均未取得登记时，比较合适的解决方案是将系争不动产的所有权赋予取得占有的买受人。”③秦江:《不动产二重买卖均未登记之物权归属》，清华大学2007年硕士论文，第36页。王轶先生、宋晓明先生等亦有相同的观点。①王轶:《论一物数卖——以物权变动模式的立法选择为背景》，《清华大学学报》(哲学社会科学版)2002年第4期;宋晓明:《加强调查研究，探索解决之道——就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》2007年第1辑(总第11辑)，人民法院出版社2007年版，第82页。这些学者并没有对该观点的理论与制度依据提供充分而系统的论证，孙宪忠先生则依据物权行为理论对这种观点提供了有力的注解。②孙宪忠先生指出:“交付房屋占有乃是基于开发商和买受人之间的转移所有权的合意，这就是一个物权行为。这种行为，在主观上以当事人之间独特的意思表示为要件，在客观上以交付房屋的实际行为为要件。无论是从法理上看还是从事实上看，这个行为完全符合独立而且生效的物权行为的特征。因此，交付房屋实际占有的行为完全符合处分行为生效的要件，交付住房就是转移了所有权。在接受交付之后，买受人的占有是基于所有权的占有。”孙宪忠:《房屋买卖交付而未登记的法律效果分析》，《人民法院报》2005年2月2日。

(三)生效在先合同优先保护说。③对于多重买卖的房屋，如果所有买受人都没有变更登记，也没有获得占有，即所有买受人与出让人之间仅存在有效的买卖合同，基于债权合同的平等性，出让人当然可以自由选择把房屋交付给任一买受人，只不过要对其他买受人承担违约责任(这也是诸多学者所持的观点，如孙鹏:《不动产二重买卖研究——意思主义与形式主义制度设计之比较》，《比较法研究》2005年第1期;徐洁:《“一房二卖”现象的法律防范》，《法学》2003年第1期;王轶:《论一物数卖——以物权变动模式的立法选择为背景》，《清华大学学报》(哲学社会科学版)2002年第4期，等等)。当然，在这种理解基础上，如果还要真正兼顾其他买受人利益，就需要像日本民法一样承认其他买受人对于出让该房屋的价金享有优先权。这种情形不是此处讨论的重点，本文讨论的是当出让人不作出选择时法官应如何裁决。关于由出让人自由选择相对人交付房屋的案例，参见河南省新乡市中级人民法院民事判决书(2011)新中民一终字第494号“锦绣智达公司与杨显信、李天旺、李攀科房屋买卖合同纠纷案”。在本案中，锦绣智达公司先后将同一房屋出售给杨显信、第三人李攀科与李天旺。尽管两份买卖合同都有效，但“基于先后买卖合同而产生的二重债权处于平等地位而无位序关系。锦绣智达公司以所有人的地位对履行的合同有选择权，其明确将争议房产交付与李天旺，故杨显信要求交付房屋的商品房买卖合同目的已不能实现。”故杨显信主张交付房屋的请求未获支持，但可以获得返回已付购房款及利息，以及已付购房款一倍的赔偿。即对于多重买卖的房屋，所有买受人均未办理转移登记亦未合法占有房屋，买卖合同生效时间在先的买受人优先获得保护。这里又具体分为两种观点:1．依据生效在先合同优先获得所有权说。例如，辽宁省高级人民法院《全省房地产案件专题研讨会纪要》中的表述是:“买受人均未接受出卖人交付的，合同签订在先的买受人优先取得房屋所有权。”依据《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第38条的相关表述，“既未登记，又未合法占有商品房的，先行支付购房款的买受人取得商品房的所有权”。确切地说，这里所贯彻的是支付购房款在先的买受人优先取得房屋的所有权。2．依据生效在先合同优先获得继续履行说。有学者明确表达过这种观点:“笔者比较赞同以订立合同的先后来确定权利行使的先后，即保护订立在先的合同。但这种保护并不是确认前买受人拥有标的物的所有权，而是确认前一个债权具有优先于后一个债权的效力，规定前买受人得以行使登记请求权，登记机关应优先受理前买受人的登记申请，法院可判决强制出卖人履行前一合同，督促其及时办理登记手续。”④王咏霞:《论不动产物权变动中债权和物权的保护》，《法学评论》1998年第2期。山东省高级人民法院的《全省民事审判工作座谈会纪要》中也有相关表述:“如果数买受人均未占有房屋，依法成立在先的买卖合同的买受人请求履行合同的请求应予以支持。”而且这是有意区分的表述，因为在“先办理商品房登记”与“出卖人先行交付，买受人已经合法取得商品房”的情形，其法律后果都是“买受人取得商品房的所有权”。《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第38条也是在把各种交易情形及其后果刻意区分的基础上，将这种情形表述为:“如果合同均未履行，依法成立在先的买卖合同的买受人履行合同的请求应予以支持。”而在《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》中则未加任何区分，一律表述为“继续履行合同”。这里就不再妄加猜测其各条的本意了。

二、对房屋多重转让中权利保护顺位的相关观点的评论

(一)对登记优先保护说的评价

1．在常态情况下，登记优先说是正确的，但对该类问题的解决却毫无意义。因为，如果买受人办理完转移登记，依据物权法的规定，所有权就确定地发生移转。买受人基于其取得的所有权既然可以排除出让人提出的各种主张与要求，那么更可以对抗其他买受人的主张与要求。在此意义上，尽管它是正确的观点，但没有实际价值。

2．这种观点的主要实践价值或许不在于支持无恶意进行登记的买受人获得所有权，①因为根据常态的物权变动原理和我国现行法律的规定，买受人根据有效的买卖合同，另加合法的变更登记行为，足以确定地获得所有权。例如，在辽宁省沈阳市中级人民法院(2007)沈民(2)房终字第725号民事判决书“贺某与邴某等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，邴某将同一房屋先后卖给贺某与张某。尽管张某的买卖行为在后，但她支付房款的同时办理了产权过户手续，而且主观上没有损害贺某的恶意。法院依据辽宁省高院文件，肯定了张某的所有权而驳回了贺某要求确认邴某与张某之间买卖行为无效的诉讼请求。实际上，即便不依据辽宁省高级人民法院的指导性意见，张某的所有权仅依据一般的物权变动原理也足以获得充分的理论与法律支持。而在于排除恶意进行登记的买受人获得所有权。②关于排除恶意登记人取得所有权，实践中有大量案例。例如，长沙市雨花区人民法院民事判决书(2011)雨民初字第358号“邓利某诉邓某等房屋买卖合同纠纷案”。在本案中，被告先把房屋卖给了原告，原告支付了全部价款并获得了房屋的占有。被告又把房屋基于恶意串通行为过户登记到自己女儿名下。法院认为，基于恶意的登记行为无效，判决被告协助原告把争议房屋的“产权办至原告邓利某的名下”。既然买受人在恶意登记的情况下不能取得所有权，他也就没有与其他房屋买受人因主张所有权发生冲突的可能。

总的说来，登记优先说或者是多此一举的学说，或者是不能发挥实际效用的学说，因此，不是解决房屋多重转让中权利保护顺位问题的有效工具。

(二)对生效在先合同优先保护说的评价

1．无论是依据合同生效在先还是依据买受人交付房款在先而优先获得所有权的观点，尽管有实际案例的支持，③例如，河南省焦作市中级人民法院民事判决书(2009)焦民终字第27号“辛学营与王荣枝、米小泉买卖合同纠纷案”。在本案中，米小泉把同一房屋先后卖给了王荣枝与辛学营，在两买受人“均未办理房屋产权证，且均不能说明对该房的实际充分的占有和使用”的情况下，法院承认了两份买卖合同均为有效合同，但房屋所有权归第一买受人王荣枝所有。但这些观点在法律上都难以找到依据，甚至还违背法律的一般原理。理由在于:(1)平等性是债权的本质属性之一。既然所有的买卖合同都是有效的，那么它们的法律效力都应该相同。王泽鉴先生亦曾表达过类似观点:“基于先后买卖契约而生之此二重债权，系处于平等地位，并无位序关系，不因先后而异其效力。因此，前买受人及后买受人均得随时向出卖人请求履行债务。出卖人破产时，前买受人及后买受人均以同等地位参与分配。”④王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第四册)，中国政法大学出版社1998年版，第164页。可见，根据合同的生效时间来确定合同效力的优先性，没有法律依据，也违背法律基本原理。(2)债权的另外一个本质属性是相对性，无需公示性。相对性是指合同效力仅约束合同的双方当事人。由于合同不需要公示，其他人无从得知该合同存在与否。如果基于合同的生效时间来确定合同效力的优先，那么这既对履行在先或合同成立在先的当事人不利，也违背法律的基本理论与逻辑。首先，没有合同法原理支持生效在先的合同效力优先。其次，如果是这样的话，这就给了所有签约人一项义务，即判断该标的物上有无其他买受人，否则其合同权利有可能得不到法律保护。而这样的义务施加是武断的，是违反法律逻辑的。再次，这样的优先权是何种性质的优先权?其法律依据何在?所有这些问题都难以在法律上说清楚。(3)这种学说也违背法律适用的一般原理。法律适用应该先穷尽法律规则、法律原则等一切法律制度资源，其次才是法官的自由裁量问题。具体到房屋多重转让案件的处理，法官应该先收集、运用制度资源。其出发点应该是，房屋所有权的移转首先还是应该依照当事人的意思并依据一般的物权变动模式发生，在我国就是要符合债权形式主义的基本要求。毕竟，如果依据合同生效在先的观点判决房屋所有权移转，这就等于给了法院一项无需考虑其应该适用的一般物权变动模式而直接依据合同生效在先规则判决所有权发生变动的权力，从而背离了法律适用的一般原理。

2．对于依据生效在先合同优先获得继续履行的观点，可以说它给了法官裁判继续履行的考量依据。这里还需指出的是:(1)在我国“一房二卖，甚至多卖”现象非常普遍的情况下，让出卖人继续履行的判决是有实践价值的，至少这会在一定程度上遏制出卖人任意违约的行为。如有学者即认为，若在此情况下，“必须由法院判决不动产所有权的归属时，笔者认为，法院应充分考虑合同规则与交易秩序、诚实信用原则之贯彻等问题，灵活地作出处理，总体上可倾向于保护第一买受人”。⑤孙鹏:《不动产二重买卖研究——意思主义与形式主义制度设计之比较》，《比较法研究》2005年第1期。但这里存在疑问的是，房屋是否能够普遍地适用强制履行?尽管房屋强制履行的判决在我国司法实践中比比皆是，⑥例如，河南省南阳市中级人民法院民事判决书(2009)南民商终字第166号“曹超等与孚达公司等房屋买卖合同纠纷上诉案”。在本案中，孚达公司将诉争房屋先预售给龚兰平等九人，后又预售给曹超，所有买受人都交付了房款。法院认为，依据集资房协议书签订时间的先后顺序并结合当事人履行合同的实际情况认定比较适宜，龚兰平等九人的合同签订时间在先，且已装修居住，孚达公司应与龚兰平等九人履行合同，龚兰平等九人的主张应予支持，曹超的合同在后，不予支持。曹超在本案中与嘉合公司以孚达公司名义所签订的合同虽不能得到履行，但因其房款也已交付，故曹超的损失可另行主张。但在理论上强制履行的适用范围还有很大的讨论空间。(2)即便能够判决强制履行，在该同一标的物上存在多份有效合同的情况下，以合同生效在先(实践中还会参考房款的交付情况、是否办理了网签等多种因素)作为裁量依据，其法律理由、法律依据何在?毕竟，自由裁量也要符合基本的法律理论!

仍需要进一步深入讨论的问题还有:继续履行的判决在法律上的具体效力表现是什么?仅仅是维持了债权合同的效力，还是发生了物权变动的效力?①与之相关的，房屋买卖能否仅根据有效合同便可判决强制履行?强制履行适用的标的范围是什么?强制履行的效力是什么?等等问题，在这里难以一一解答，笔者有意将来专门著文讨论这些问题。根据《物权法》第28条的规定，②《物权法》第28条规定:“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”如果判决发生了物权变动效力，那么依据生效判决，买受人则应该直接获得所有权而并非请求出让人继续履行。由此可见，继续履行的判决仅仅是肯定了买受人的继续履行请求权，而并没有直接判决买受人获得房屋的所有权。③例 如，在三门峡水利管理局诉郑州市配套建设公司房屋买卖合同纠纷案(《最高人民法院公报》2004年第8期)中，法院判决内容为:(1)水利部黄河水利委员会三门峡水利枢纽管理局与郑州市配套建设股份有限公司签订的商阜城综合楼房产交易合同及补充协议合法有效，应继续履行;(2)郑州市配套建设股份有限公司应于判决生效后六十日内向水利部黄河水利委员会三门峡水利枢纽管理局交付合同约定房产。可见，本案判决文书并不是直接导致房屋所有权发生变动的依据，原告仅获得被告继续履行的请求权。仅基于该判决，原告并不能获得房屋的所有权。胜诉方若要获得房屋所有权，还需要出让人履行判决所规定的协助办理过户登记手续的义务;如果出让人拒绝履行，胜诉方可以申请法院强制执行。

(三)对占有优先保护说的评价

该学说主张，所有买受人对于多重买卖的房屋均未办理转移登记的，法院应保护依照买卖合同约定合法占有该房屋的买受人。与前述两种观点相比，该观点依据占有制度或者占有权来保护特定买受人，至少为法官裁判占有人取得所有权提供了一种法律依据和理论支持。但这种理论仍没有充分证成买受人是如何取得所有权的，毕竟依据债权形式主义的变动模式，占有房屋的买受人要完全取得所有权的话，还需要完成变更登记。依据占有理论确定房屋多重买卖中的所有权移转，尽管抓住了解决该疑难问题的关键，但仍需要更完善、更充分、更深入的理论论证。

三、以占有优先保护说作为确立权利保护顺位的依据与证成

在上述三种学说中，占有优先保护说是最具实践操作性并符合法律原理的一种观点。以占有优先保护说作为确定房屋多重转让中权利保护顺位的依据，可以通过占有制度中“绝对的占有权”理论来证成。④有关占有的基本理论和占有性质(含“绝对的占有权”理论)的讨论，可参见拙作《占有的重新定性及其实践应用》，《法律科学》2009年第2期。

(一)“绝对的占有权”的理解

“绝对的占有权”是指基于完全正当权源的占有(即有权占有)所产生的占有权，如基于所有权、他物权、债权、亲权等。⑤需要指出的是，基于自然事实所产生的占有也可能是绝对的有权占有，这完全取决于法律针对具体情形所采取的立法模式。以“越界坠落邻地的果实取得权”为例，依据《德国民法典》第911条或者《法国民法典》第673条的规定，土地所有人对于他人越界树木、灌木等枝条上自落于其土地上的果实享有所有权，其占有当然是绝对的有权占有;自落之外的情形，只能推定为下文“相对的有权占有”。《瑞士民法典》与上述两个法典的规定略有不同，邻地所有人取得果实的所有权不以自落为要件，这就意味着其对果实的占有是绝对的有权占有(参见该法典第687条第(2)款)。之所以称它为“绝对的占有权”，是因为此时的占有人可以对抗其自身以外的所有人，不仅包括第三人，而且还包括所有权人。在“绝对的有权占有”中，占有法律关系主要体现在占有人和原权利人之间的权利义务关系上。占有人基于其占有的权利基础(如买卖合同、租赁合同等)完全可以对抗原权利人的返还请求或者其他形式的侵害或妨害。对于其他第三人的相同请求，占有人更是有权对抗。在这种意义上，有权占有的权利性质完全就是一种实实在在的绝对权利，也是一种具体的财产利益。尽管有权占有来源于形式多样的权利基础(本权)，但正是借助于占有表征，源于本权的占有权却发生了质变，质变为接近于所有权的对世效力(绝对性)。说它接近于所有权，意味着它还不是所有权，而是在所有权与其所依附的本权之间的一种中间权利。

绝对的占有权理论在德国的司法实践中也发挥着重要作用。沃尔夫在研究所有权保留买卖时指出，买受人在货款尚未完全支付之前对标的物所享有的就是绝对的占有权。他设计的案例是:“毛皮商人V将所有权人E交给他保管的一件皮大衣以一次性付款的方式卖给K并且交付了占有，但是V同时保留了皮大衣的所有权。K也认为V仍然是该皮衣所有权人。如果在货款尚未支付之前，E要求K返还皮衣，行不行?”①［德］M·沃尔夫:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第296－297页。他对此提出的解决方案就是承认买受人的“绝对的占有权”来对抗所有权人的返还请求。他论述说:“承认绝对的占有权意味着它同样可以对抗所有权人E。因此E不能依据(《德国民法典》)第985条主张返还。反之，仅仅承认基于与卖方V买卖合同的占有权则不能阻止所有权人E的返还请求权。承认期待权人的绝对占有权是合理的，因为将期待权理解为所有权的预置效力也包含了占有权。反之，倘若权利之取得人只能在取得所有权的时候才享有绝对的占有权，那么他可能放弃分期付款。这样一来保护期待权取得人的善意就将失去意义。”②［德］M·沃尔夫:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第302页。括号中内容为笔者所加。

(二)“绝对的占有权”理论在确定房屋多重转让中权利保护顺位的实践应用

“绝对的占有权”理论意味着有权占有中的占有人可以对抗所有权人的原物返还请求，这就为房屋多重转让中确定哪个买受人的权利获得优先保护提供了理论支持，即法院要保护那个能够对抗所有权人原物返还请求的买受人。③在 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定中，也多少能寻找到这种理解的影子。该条的内容是:“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出让人承担，交付使用后由买受人承担;买受人接到出让人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，在商品房买卖中，移转占有标志着风险转移。这也在一定程度上表明，当法官在出让人与受让人之间来判断谁应该拥有房屋所有权时，房屋占有是否移转应该是一个重要的考量因素。“绝对的占有权”理论主要能够帮助解决实践中经常遇到的三类案件。

1．出让人随意违约侵害买受人利益的情形。实践中，这类典型的案件经常是在不动产移转占有后，出让人因房价上涨等原因借口没有办理房屋变更登记手续请求返还房屋或者又把该房屋以更高的价格卖给第三人。我们可把这类案例简化为:甲把房屋卖给乙，签订了有效的买卖合同并移转了房屋占有，只是没有办理房屋过户登记手续。后因房价上涨等原因，甲不愿继续履约或者径直把该房屋另卖给第三人丙，甲或者丙要求乙返还房屋。④例 如，重庆市第四中级人民法院民事判决书(2009)渝四中法民终字第773号“陈大奉等与马芬房屋买卖合同纠纷上诉案”。在本案中，陈大奉等先把房屋以17万元的价格卖给马芬，后又将同一房屋以28万元的价格卖给石某，石某进行装修并占有使用至今。两买受人都没有办理房屋产权变更登记。法院以“如各方均未进行房屋产权变更登记，交付房屋则受先行占有之限制，即在一买方已占有房屋的情形下，另一买方主张交付房屋则无法得到支持”为理由，驳回了马芬向陈大奉等提出的交付房屋的诉讼请求。

2．买受人随意违约而侵害出让人利益的情形。实践中，这类典型的案件经常是在不动产移转占有后，买受人因房价下跌等原因又基于所有权没有变动而请求退还房屋的情形。我们可把这类案例简化为:乙与甲签订了有效的房屋买卖合同并获得了房屋的占有，只是没有办理变更房屋产权登记手续。后因房价下跌等原因，乙不愿继续履行合同而要求退还房屋。⑤例如，长沙市开福区人民法院民事判决书(2008)开民一初字第2299号“彭某诉长沙雄屹工贸有限公司商品房预售合同纠纷案”。在本案中，合同标的是具备交付使用条件的现房，被告与原告签订房屋买卖合同时告知原告可随时收房，但原告未受领房屋而是以被告未向其下达书面交房通知构成违约为由要求解除合同。被告抗辩称原告要求解除合同的真实原因是房价下跌。法院认为，因被告在合同履行中并未构成违约，本案不存在有导致双方合同目的不能实现的法定情形，原告的诉讼请求因缺乏事实与法律依据，不予支持。

我国《物权法》以债权形式主义作为物权变动的一般规则，移转不动产的占有并不意味着所有权发生变动。在这种情形下，既然所有权的变动还没有最终完成，那么房屋所有权在法律上都还属于出卖人。如果仅仅这么简单、机械地理解法律，而不在理论上寻找并确立解决上述两种情形的确权依据，无论是对于第一种情形的买受人，还是对于第二种情形的出让人，他们的利益都有可能受到损害。而借助“绝对的占有权”理论，就会为获得标的物占有的买受人或者为已经移转占有的出让人提供一种强有力的理论上的确权依据。

对于第一种情形，买受人根据有效的买卖合同占有房屋，这里的占有属于有权占有。既然是有权占有，其产生的占有权便是一种“绝对的权利”，买受人基于此足以对抗出让人的返还请求。如果法官一定要在买受人和出让人之间选择一方赋予权利的话，当然要赋予效力强大的一方。如果要把“绝对的占有权”贯彻彻底的话，直接判令买受人获得所有权也未尝不可。即便不直接赋予所有权，法律至少也应该保护买受人的绝对占有权，并进一步责令出让人协助移转所有权。

对于第二种情形，如果买受人不愿继续履行合同，要把房屋返还给出让人，一定要有相应的法律依据。在这种情形下，只要双方当事人的买卖合同关系不解除，买受人就没有理由把房屋退还出让人。因为出让人作为法律上的所有权人仍然间接占有着该房屋，无须买受人的占有返还。对于买受人来说，他已经取得了近乎所有权的“绝对的占有权”，这种占有权也是一种实实在在的财产利益，如果他要选择放弃，法律当然不加干涉，但不能因此损害出让人的利益。如果买受人仍有价金没有履行完毕，他仍有履行义务，否则要承担违约责任。如果买受人已经交付完所有的房屋价金，而不予办理过户手续，这是其对自身权利(“绝对的占有权”)的放弃，出让人没有收回该房屋的义务，也没有返还房屋价款的义务。

3．“绝对的占有权”理论可以避免在一房二卖或多卖中，其他买受人明知该房已经出卖且移转占有而仍然购买，甚至仍进行变更产权登记的现象。依据债权形式主义的物权变动模式，买受人没有变更产权登记，便不能确定地取得房屋所有权，这就给了其他买受人钻法律空子的可乘之机。其他买受人可依据其买卖行为符合一般物权变动模式而主张取得房屋所有权，从而对抗已经取得占有的买受人。但是，正是有了“绝对的占有权”，因为这种权利已经强大到可以对抗原权利人，当然也可以对抗任何第三人(包括所有其他买受人)。只要其他买受人不是基于善意取得而取得该房屋所有权，他们便不可能仅通过符合一般物权变动模式来主张该房屋的所有权。而且，已经取得房屋占有的买受人往往还可基于自己的占有来否认其他买受人的善意，毕竟占有已经表明了一定的权利外观。如果其他买受人明知房屋已移转占有仍然购买，甚至变更产权登记，很难说其是善意的。

需要着重指出的是，“绝对的占有权”理论主要是为确定买受人与出让人之间的权利归属提供理论和制度支撑，仅在出让人和买受人之间适用，仍不具有对抗善意第三人的效力。如果善意第三人基于善意取得而取得所有权的话，占有房屋的买受人依然无从对抗。从而亦可得知，“绝对的占有权”无论其效力多么强大，它依然不是所有权。它可以对抗与其有法律关系(如买卖合同关系等)的所有权人，却无从对抗与其没有任何法律关系的善意第三人。当然，如果在房屋多重买卖中涉及诸如恶意串通等恶意的买受人时，“绝对的占有权”完全可以起到对抗恶意第三人的作用。

四、结语

确定房屋多重转让中的权利保护顺位，需要丰富而深厚的民法基本理论支撑，更需要在多方当事人之间(多个买受人相互之间、买受人与出让人之间)进行利益平衡。通常情况下，根据一般的不动产物权变动模式即可确定权利归属。而在特殊情形下，则需要运用丰富的民法理论并针对个案的具体情形来确定权利归属。在所有买受人均未办理转移登记时，若有买受人按照买卖合同约定已经合法占有房屋的，则可基于“绝对的占有权”理论给予占有房屋的买受人以占有权，甚至所有权的保护。在所有买受人均未办理转移登记亦未合法占有房屋的情形，没有疑问的是，可以基于民法的基本理论给予所有买受人平等的债权保护。但若要对其中一个买受人给予所有权的保护，则难以找到理论支持。不过，为解决我国的现实问题，法官可把合同生效的先后、实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签等作为是否判决继续履行的自由裁量因素。但这已是法官的权限与自由，非学者所能左右了。

D923．2

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1003－4145［2012］05－0016－07

2012－03－05

彭诚信，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授、吉林大学法学院教授、博士生导师。岳耀东，山东省济宁市人民检察院民事行政检察处副处长。

本文是国家社科基金项目“现代权利理论研究:以‘意志理论’与‘利益理论‘评析为起点”(项目编号:11BFX006)的阶段性研究成果。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)