丁 鹏，高 巍

（1．沈阳大学政法学院，辽宁沈阳 110044；2．沈阳市政协社会和法治委员会，辽宁沈阳 110014）

完善非诉讼解决机制的必要性

丁 鹏1，高 巍2

（1．沈阳大学政法学院，辽宁沈阳 110044；2．沈阳市政协社会和法治委员会，辽宁沈阳 110014）

介绍了非诉讼解决机制的内涵。从文化传统、信访洪峰、司法成本以及民事纠纷属性等角度，论证了我国当前社会完善非诉讼解决机制的必要性。

非诉讼解决机制；文化传统；司法成本

非诉讼解决机制是指以诉讼外的解决机制来解决当事人之间的纠纷。该种机制在本质上与起源于美国的ADR（alternative dispute resolution）制度相同。美国的ADR制度翻译为中文是一种替代纠纷解决方式，是指使用诉讼以外的方法来解决纠纷，其具体形式非常多元化，包括仲裁、调解、小型审判、早期中立评价、法院指定的调解或仲裁、简易陪审团审判、租借法官，等等。在我国，诉讼外解决机制发展较为成熟的有人民调解、仲裁、行政裁决等制度。虽然该机制在形式上呈现多元化，但在本质上都具有如下共同特征：①在解决纠纷的主体上都是除法院以外的非司法机构，而且其工作人员具有非法律职业化的特征；②在程序运作上大都是非正式性的。这主要是因为非诉讼解决机制大多是民间性的，其解决纠纷的依据也无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内，可以有较大的灵活适用空间；③诉讼外解决机制中，解决纠纷者与当事人之间的关系结构是平等的。在解决纠纷的过程和结果中，表现为互利性和平和性，使当事人在中立第三方的调解下能够达成共识，形成互利的协议，从而自觉履行协议上的内容，因此该解决机制更有利于维护稳定。

《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中指出：现阶段的中国，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化。这种空前的社会变革，给我国发展进步带来巨大活力，也必然带来这样那样的矛盾和问题。因此，中国政府十分重视非诉讼纠纷解决机制在维护社会稳定、保护公民权利中的作用。2009年7月，最高人民法院从人民群众的需求出发，在广泛听取社会各界意见的基础上正式颁布了《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，该意见不仅明确规定了诉讼活动中多方参与的调解机制运行程序，而且还制定了具体工作机制，以便充分发挥审判权的规范、引导和监督作用，完善诉讼与仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解以及其他非诉讼纠纷解决方式之间的衔接机制，推动各种纠纷解决机制的组织和程序制度建设，促使非诉讼纠纷解决方式更加便捷、灵活、高效，为矛盾纠纷解决机制的繁荣发展提供司法保障。

世界各国的社会发展规律表明：在人均GDP达到1 000～3 000美元这个阶段，既是经济发展的黄金期，又是各种社会矛盾的“凸现期”。根据2009年《国家统计年鉴》，2008年我国人均GDP已达到2 860美元，近两年还在逐渐上涨。据2009年最高人民法院工作报告显示：2008年人民法院受案量为1 055万件；2009年，民事一审案件量为579．7万件，同比上涨7．7%；2010年，仅企业股份改制的案件量就突增到1．469万件，同比增长56．90%。可见，经济的发展带来社会利益结构的调整和变革，各种社会矛盾、纠纷也呈集中爆发的态势。仅仅依靠人民法院来处理纠纷、维护社会和平稳定已经不能满足当前的社会需要了。因此，笔者重点从4个方面分析国家完善非诉讼解决机制的必要性。

一、从中国的文化传统视角分析

中国是一个有着深厚文化底蕴的国度，西周时期形成的“德主刑辅”传统文化对后世解决民间纠纷有着深刻的影响。在封建文化传统中，当朝君主一方面依靠繁多的礼仪道德来教化百姓，使其安分守己服从统治，另一方面又用严刑峻法来“以刑去刑”“杀刑反之德”，控制社会秩序。在传统封建社会中百姓之间同样会产生权利之争。一般而言，家族内部涉及婚姻、家庭、继承、亲属以及所有权、债权、交易、租赁等纠纷都依靠宗族法来解决，宗族内年长的有权威的族长、家长根据这些“家法族规”来裁判家庭成员之间的争讼。宗族之外的或者宗族内部无法解决的纠纷则通常由邻里或族里的老人及地方绅士调停解决。元明清三代皆有社制、里老人、保甲制等地方建制。这些建制的重要职责就是调解民事纠纷。与我国有着同源文化传统的日本学者曾对中国诉讼外解决机制的历史传统进行了评述：“中国拥有精致的律令制度，拥有以皇帝为顶点的官僚制度，但是人民有了纠纷大部分不向官府起诉，而是通过地缘、血缘和同行业关系中的头面人物的调解来获得解决。”［1］可见，在我国的传统文化中一直具有通过衙门外的其他渠道解决民事纠纷的“土壤”。

二、从信访案件激增的视角分析

改革开放30年来，我国的利益格局发生了深刻变化，社会矛盾越发多样化和尖锐化，当传统解决纠纷机制不健全，人们的诉求无法得以满足时，人们选择了信访这种政治救济模式来实现自身的权益。信访是指百姓通过来信、来访等形式向社会组织管理者反映个人或集体意愿（主要表现为检举、控告、申诉、申请、询问、求决、批评、表扬、建议等形式）的一种社会政治交往活动。人们希望通过信访的渠道解决所面临的困境。如果通过信访依然不能解决矛盾和纠纷，就极有可能激化矛盾而演化为群体性对抗社会事件。据国家信访局统计，1979—1982年全国的上访数量是2万件左右，2005年全国的上访数量约3 000万件，增加了近1 500倍［2］。据《2009年中国人权事业的进展》白皮书记载，2009年，全国信访总量有了小步回落，同比下降2．7%。群体性事件的多发以及信访案件的大量存在对我国现行纠纷解决机制提出了新的挑战，多元化解决纠纷的机制成为大势所趋。

三、从司法成本的视角分析

西方国家流行一句谚语：“诉讼吞噬时间、金钱、安逸和朋友。”的确，司法成本高昂已成为世界上的共识观点。无论是在法治观念深入人心的美国，还是在封建人治传统深厚的中国，司法的成本都是相当高昂的。在美国，以1983年为例，联邦、州和地区在民事和刑事审判上的费用占财政年度中整个政府开支的3%［3］。诉讼活动耗费巨大的社会财富，在日本解决每一件通过对席判决的民事纠纷的平均成本为50万日元。如果以制度经济学的方法来计算司法的成本就更加高昂。

制度经济学将司法成本分为预期成本和不可预期成本。预期成本主要包括诉讼费用、诉讼所耗费的时间和精力、诉讼的机会成本以及诉讼所带来的对双方关系的损害等成本。具体而言，诉讼费用包括案件受理费、律师代理费、专项申请费、鉴定费及其他实际支出的费用。此外诉讼的机会成本也必须考虑，诉讼活动同样会产生机会成本，而机会成本也是可以预期的。根据法律规定，民事案件的受理时限为7日，一审的审结时限为6个月，特殊情况下还可以延长至12个月。二审的审限为3个月，有的案件还会经历再审。在这些审理期间，原告、被告既要调查取证又要“随传随到”，因此，在诉讼期间原被告牺牲了许多可以去做别的产生更大收益的事情的机会。

不可预期成本主要包括司法腐败所带来的成本与败诉的风险成本。首先是司法腐败所带来的成本。近些年，中国的司法状况堪忧。前最高法院副院长黄松友落马之后，中纪委查处了一批又一批的司法腐败分子。司法腐败不仅增加了当事人的司法成本，而且也强化了人们对法律的不信任和藐视。这就如培根所指出的：犯罪只是无视法律，不公正的判决则毁坏法律［4］。可见司法腐败的成本是巨大而可怕的。与此同时，当事人还有承担败诉的风险成本。诉讼本身是一场权利博弈，案件的结果不仅取决于双方证据力量的对比，还取决于文化等其他因素，审判过程本身就是一个充满不确定性的过程。另外，“执行难”是当前司法领域的另一头疼问题，该问题使得司法成本又增加筹码。司法信仰的缺乏，司法威信的丧失使得法律的判决形同虚设。由此，迈克尔·D·贝勒斯才认为：“诉讼具有负价值……尽管个别的原告能够获得损害赔偿和其他救济，从诉讼中受益，但全面地看，诉讼纯粹是一种损失。因此，从社会的立场或潜在的原告或被告的立场来看，应避免打官司。”［5］

四、从民事纠纷私法属性的视角分析

民事纠纷从本质上来说属于私法领域，其当事主体的地位是平等的。意思自治是私法领域中的经典原则。民事纠纷发生后，当事人可以凭借意思自治选择更为有利和有效的方式来解决。法律社会学研究成果表明：当矛盾发生时，人们首先会力图避免纠纷，回避不了的时候多采取协商和交涉的办法来化解。只有当这些非正式纠纷解决机制都缺乏的场合，诉讼才作为最后的手段［6］。这就意味着，在民事纠纷当事人面前，是一个由多种纠纷解决方式组成的选择体系。争议解决程序的启动常常是基于当事人双方的自主选择，而不像诉讼那样是由一方起诉而另一方被迫应诉。这使当事人双方在解决争议时态度更积极，更富有建设性［7］。在具体方式的选择适用上，当事人可任意选择或组合适用，不受传统诉讼程序独立规则的限制。由于诉讼外解决机制是由非司法机关来解决，在处理过程中不受严格的法律程序制约，有利于从整体考察矛盾的根源，从而从根本上解决纠纷。另外，在当前高速发展的社会，矛盾纠纷类型非常多元化，针对不同的纠纷类型选择适合的解决机制更能提高整个社会的效率。我们可以把当事人比作消费者，各种纠纷救济手段比作价格，解决纠纷的机制比作生产者。在经济学的生产消费关系中，消费者有着不同的消费偏好，当事人也有不同的偏好。有的当事人偏好纠纷解决的效率，有的当事人偏好纠纷解决的公正。当事人选择并解决纠纷的机制就是最优的解。总之，面对纷繁复杂的纠纷类型和意思自治的私法环境，当事人也希望存在多种纠纷救济机制进行自由选择。

五、结 语

完善、发展诉讼外纠纷解决机制能够提高中国公民的法律素养和诚信意识。诚信既属于伦理与道德范畴，也属于经济和法律范畴。从伦理道德层面来说它是指内化于社会主体思想道德体系之中，对待诚信和契约的具有普遍性的行为模式与观念，体现为社会大众对于诚实守信行为的态度以及诚信评价机制在社会生活中具有的约束作用。伦理道德层面的内在思想会影响人们的行为模式，只有讲诚信的当事人才能更好地约束自己的行为，只有诚信的政府才能更好地服务于公民，诚信文化对于提高国民的素养和社会进步具有重要意义。

［1］高见泽．现代中国的纠纷与法［M］．何勤华，李秀清，曲阳，译．北京：法律出版社，2003：122．

［2］李曙光．法思想录［M］．北京：中国政法大学出版社，2007：32．

［3］罗伯特·考特，托马斯·尤伦．法和经济学［M］．张军，译．上海：生活·读书·新知三联书店，上海人民出版社，1994：659．

［4］彭庆文．司法腐败与司法权的制约［N］．光明日报，1998 11 06（4）．

［5］迈克尔·D·贝勒斯．法律的原则：一个规范的分析［M］．张文显，译．北京：中国大百科全书出版社，1996：37．

［6］Schwartz S R．Social factors in the Development of Legal Control：A Case of Israeli settlement［J］．Yale Law Journal，1954（66）：471．

［7］林金乐．ADR制度的法律经济分析［J］．魅力中国，2010（1）：36．

【责任编辑 刘晓鸥】

The Necessity of Improving Non－litigation Mechanism

DING Peng1，GAO Wei2
（1．College of Political Science and Law，Shenyang University，Shenyang 110014，China；2．Comittee of Society and Law，Shenyang CPPCC，Shenyang 110014，China）

The connotation of the non－litigation mechanism is introduced and the necessity of improving non－litigation mechanism is demonstrated from the cultural tradition，petition peak，the judicial cost and the civil dispute attribute．

non－litigation mechanism；cultural tradition；judicial cost

D 925

A

1008－3863（2012）03－0064－03

2011－11－18

丁 鹏（1978－），女，辽宁海城人，沈阳大学讲师。