张瑞婷

(南京大学法学院,江苏南京210093)

论中投公司政府股东权与管理权之分离
——以淡马锡为鉴

张瑞婷

(南京大学法学院,江苏南京210093)

中投公司是我国唯一的一家主权财富基金,政府是其唯一所有者,应享有股东权。但另一方面,政府又是具有管理公共事务的职能,对中投公司这一民事主体应具有管理权。经验证明,主权财富基金应保证商业化运作,才能实现其高效的投资目标。因此,政府同时作为行使公共管理职能的管理者和主权财富基金的所有者,应明晰其权力界限,保证公共管理职能和所有者职能的分离。

中投公司;主权财富基金;所有权;国有企业

一、中投公司概述

中投公司(CIC),全称中国投资有限责任公司(China Investment Corporation),是我国目前为止唯一的一家主权财富基金,是严格按照《公司法》设立的国有独资公司。它是在我国外汇储备长期盈余的情况下建立的[1]。我们先从了解主权财富基金入手来研究中投公司。

(一)主权财富基金的概念和特征

主权财富基金是由一国政府拥有和管理的,以外汇储备和商品出口收入为主要资金来源的,主要面向海外投资并以收益最大化为主要目的的市场化、专门化的长期投资机构[2]。从本质上讲,主权财富基金属于机构投资者。作为特殊机构投资者,主权财富基金具有以下四个特有的要素:所有权属于一国政府;资金来源主要是外汇储备和商品出口收入;投资目的以增值营利为主,兼具国家经济战略目的;投资方式专业化、市场化。

(二)中投公司法律形式——公司制主权财富基金

并非所有的主权财富基金都是以公司的形式存在的。公司须依公司法律规范设立[3]。只有依照公司法成立的法人才能叫做公司。按照主权财富基金所采取的法律形式划分,可分为资产池型非法人主权财富基金、公法规范下的法人型主权财富基金以及公司法规范下的法人型主权财富基金。

第一类,资产池型主权财富基金。由一个资产池构成,不具备独立的法人资格,资产池由国家或中央银行拥有。

第二类,公法规范下的法人型主权财富基金。其法律地位以及与其他国家机构法律关系的界定上,是通过主权财富基金的组织法来规范的。

第三类,私法规范下的公司型主权财富基金。这是在普通公司法规范的调整下设立和运营的商业化的国有机构,采取私营公司的形式,国家持有100%股权。我们把它叫做公司制主权财富基金。我国的中投公司即属于这类公司制主权财富基金[4]。

(三)中投公司的法律属性——国有企业

仁荷大学的Junyeop Lee在给OECD的一份研究报告中这样定义国有企业:“国有企业(stateowned enterprises)”是指由中央政府和地方政府设立并且其管理人员来自政府的企业单位。[5]主权财富基金也完全符合这一定义。主权财富基金有一个共同点,就是其出资人都是国家,或者说所有权属于国家。因此,从法律属性上来看,公司制主权财富基金的性质属于国有企业。国外有些学者根据2004年美式BIT范本直接认为主权财富基金其实就是企业(enterprise)。[6]基于主权财富基金资金来源的“国有”属性,有人直接将公司形式的主权财富基金的法律属性认定为国有企业法人[7]。

二、公司制主权财富基金政府职能分离的必要性

在主权财富基金中政府如何既可以合理行使所有权,又可以保证主权财富基金的独立性和自主经营?这就涉及到政府的公共管理职能和所有者职能的分离问题。这也是各国主权财富基金面临的共同问题。

(一)商业化目标的要求

对于主权财富基金母国而言,政府既扮演出资人角色,行使股东职权,对主权财富基金进行股东意义上的监督,行使股东权利;另一方面,又是公共职责的履行者,政府要对主权财富基金进行监管,履行公共权力。而主权基金本质上是专业化的商业机构,而非政府的行政机关。套用行政模式势必压抑专业精神与商业文化,导致类似于官僚组织的死板僵化,显然不利于其高效率运作。因此,应尽量避免对主权基金的行政干预,确保主权基金市场运营的自由度。这就要求我们明确政府的权力边界的基础上,进一步限制政府公权力对主权财富基金本身经营自主权的干涉。Donghyun Park(2007)认为:主权财富基金独立化运作不是投资成功的充分条件,但却是必要条件,否则不可能成功。政府干预投资组合日常管理会导致追求非商业化目标,可能侵蚀回报。

(二)缓解投资阻力的需要

在实践中,欧美等国对主权财富基金的投资一直持谨慎的态度并进行严格审查。主要是因为担心主权财富基金的投资行为是出于政治目的,去控制一些关系到国家安全、经济命脉的企业。由于主权财富基金由各国政府控制,在一些重点领域的投资可能包含政治意图或战略考虑,而非出于商业盈利目的。这可能威胁到东道国的产业安全和国家安全。美国前财政部长、哈佛前校长萨默斯(Lawrence Summers)认为,当政府成为股东,很难确定经济利益是否为其唯一的动力,主权财富基金可能会试图增强政治影响力[8]。虽然东道国的这种保护性障碍在类似美、新、阿三国联合声明这样的多边条约中有所限制,但毕竟是小范围的约束。在没有签署类似条约的国家间的投资,仍会有东道国援用主权财富基金投资目的的理由予以排斥。为了防止这种情况的发生,减少政府干预,实现政府投资人职能和其公共管理职能的分离,无疑是个很好的选择。

(三)国际相关法律的规定

1.OECD相关规定

《OECD国有企业公司治理指引》在第二章指出,政府应形成并颁布一套清晰、协调的所有权政策,规定国家所有权的整体目标,政府在国有企业公司治理中的作用以及政府该如何实现所有权政策。《指引》进一步指出,所有者权力的行使应在政府行政监管部门内得到明确界定。这可以通过设立一个协调机构,或者更恰当地通过一个单独的机构来集中行使所有权职能。国有资产监管机构(以下简称“国资监管机构”)就是这样一个机构。它代表国家履行出资人职责,是监督国有资产的经营和管理,集保护国家出资人权益和行使国家权力的职能于一身。经济合作与发展组织(OECD),是1961年成立的政府间国际经济组织,目前成员国总数34个,主要是一些市场经济国家。

到目前为止,中国还不是OECD的会员国,不受以上两部原则的约束。但是,由于中国现在的经济体制属于市场经济,因此,其经济体的运作可以借鉴OECD的规定。实际上,自从1999年《OECD公司治理准则》被议定以后,它已成为OECD国家和非OECD国家进行公司治理的共同标准[9],《OECD国有企业公司治理指引》的情况也相似。

政府为主权财富基金提供了法律和司法环境,并作为一种外部治理力量通过以上管理权施加着管制约束和监管威慑。政府参与越位,会限制公司的商业运作;政府参与不到位,则会使主权财富基金的行为偏离正确的方向。保持政府适度的管制对主权财富基金也是至关重要的[10]。

2.GAPP的相关规定

2008年9月,全球26只主权财富基金设立国代表在智利首都圣地亚哥召开会议,共同达成了一项“普遍接受的原则和做法”(GAPP),又称圣地亚哥原则。从GAPP的性质来看,它不属于国际法意义上的条约,只是国际协议,还不具有法律约束力。但是,由于有26个主权财富基金所有国参与讨论制定,其参与的广泛性决定了其在主权财富基金的权威性指导意义。

GAPP在引言中强调:一个将所有者、治理机构和管理层功能分离开来的稳健治理结构,可促使主权财富基金管理具有操作上的独立性,以便使投资决定和投资操作免受政治影响。第九条规定:主权财富基金的操作管理应以独立的方式来执行主权财富基金的战略,并与明确定义的责任保持一致。

3.我国相关规定

根据我国的《企业国有资产法》第6条,国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则,依法履行出资人职责。中投公司作为国有企业,适用本规定。

根据各国公司法的相关规定,股东在公司中的股东权,一般包括财产权和经营管理权两个方面。《OECD公司治理准则》中,将股东的基本权利界定为:所有权、转让权、信息获取权、表决权、董事选举权、分享利润权六项基本权利。这六项基本权利也是对股东权利的高度概括。政府作为主权财富基金的股东,应充分行此六项基本权利,以保障其股东权益的实现。

三、淡马锡成功经验借鉴

成功主权财富基金的经验表明,以市场化的管理模式行使政府对主权财富基金的所有权是最有效的模式。其中最典型的要数淡马锡模式。新加坡的淡马锡投资公司是1974年注册成立的有限责任公司。财政部拥有100%的股权,作为国资监管机构,直接控制淡马锡控股公司;而淡马锡公司又直接控制着44家子公司的股权;子公司又通过产权投资活动,控制了500多家公司。于是形成了一个政府——母公司——子公司——孙公司这样一个多层次宝塔型的产权结构,构成了一个庞大的控股集团公司。这就是淡马锡模式。

在淡马锡控股公司中,虽然政府(财政部)是唯一出资人,但政府对淡马锡公司、淡马锡公司对淡联企业及投资企业仅行使股东权利而不干预其经营决策。其经营决策以实现股东利益最大化为目标,完全按商业准则运作,不受政府其他职能目标的干扰。2009年,经过修改的《淡马锡宪章》(Temasek Charter)将其首要目标设定为“发扬企业价值观”,“为利益相关者创造可持续的长期回报”[1]4;将公司描述为一家按照商业原则管理的投资公司,并放弃了公司肩负的改善新加坡经济状况职责的说法[2]31。这就大大消除了外界对投资政治目的的怀疑,从而使其在海外投资颇为顺畅。不仅淡马锡自身的公司章程规定了其商业目标和独立性,新加坡政府甚至将其上升到宪法层面来予以保障。1991年通过的新加坡宪法第五号规章修正案规定应保证淡马锡和其董事会的独立性,保护其以往的资金储备[1]78-80。

在董事会设置的独立性方面,淡马锡的经验同样值得我们借鉴。从《淡马锡宪章》致力于培养一个强有力的有国际竞争力的董事会和经营管理层[11]。20世纪80年代以来,淡马锡逐步减少政府部门派出董事的数量,增加非执行董事和独立董事数量。现任董事会成员共计9人,仅1人为财政部现任高级公务员,其余都是专业人士。其中,执行董事仅有2人,非执行董事达7人之多。而且,董事会提名委员会负责提名新的董事人选。董事会有权制定首席执行官的继任规划与审核首席执行官的表现。这些措施充分保证了淡马锡公司董事会的独立性,并保障了公司的高效运作。

四、中投公司做法及改进措施

政、资、企分开是国有企业公司治理的理念的根本[12]。主权财富基金在所有权性质上属于国有产权。政府是其所有者,也是股东,具有所有者和股东享有的一切权利。但同时,主权财富基金作为一个市场主体,在经营管理上又要求市场化、商业化的决策和管理体制。这就要求其具有独立于政府的决策权和经营权。

(一)党委的设置导致控制权不明

中投公司作为中国唯一的一家正部级国企,直接隶属国务院管辖,公司内部除设有董事会和监事会外,还设有党委会(简称“党委”)。党委是设在国有企业的党组织。在国企改革之前,国有企业的经营管理方式是以党组织为核心的厂长(经理)负责制。以往国有企业的治理是通过党委会、工会、职工代表大会(简称“老三会”)的相互配合制约来实现的。国企改革使国有企业拥有了现代公司治理的结构,有了“新三会”,即股东会、董事会和监事会,但“老三会”却并未废除,作为一项我国独有的模式保存了下来。长期以来,我国实行的是党政一家。政府的意志很大程度上和党的意志保持一致。因此,党委就成了政府在国企中的代言人。在外界看来,中投公司的控制权是在董事会还是党委手中并不能清晰地做出判断。如果控制权掌握在党委手中,那就难以划清政府和投资决策之间的关系,从而难以排除东道国对投资具有政治目的的怀疑,使海外投资受到不应有的阻碍。

为了保证中投公司的市场运作模式,避免政府对基金运作的过多干预,并有效防止储备资金的财政化运用和外界的误解,中投公司可从党委入手实现政府职能的分离,考虑削弱党委在公司决策中的干预程度。

(二)董事会中政府官员占绝大多数

我国中投公司的董事会设置在独立性上似乎有所欠缺,纵观董事会的人员组成:共十一名董事,都有在政府担任重要职务的经历。董事长兼首席执行官楼继伟最高曾任国务院副秘书长,副董事长高西庆曾任中国证监会副主席。其他董事中,5人由现任正部长级官员兼任,分别是:国家发改委副主任,财政部副部长,商务部副部长,人民银行副行长,国家外汇管理局副局长;另外,1人曾任财政部副部长,1人曾任发改委副主任;其余二人也都在政府担任重要职务。[4]84因为这是按照中投公司的公司章程配置的。《章程》规定:公司董事会由十一名董事组成,包括执行董事、非执行董事、独立董事和一名职工董事……发展改革委、财政部、商务部、人民银行和外汇局各提名一位部门负责人作为非执行董事人选。

这种人员配置,使中投公司的治理模式带上了浓厚的政府色彩,政府意志干预公司决策难以避免,很难克服政府固有的官僚体制的弊端。中投公司与各政府部门千丝万缕的联系将使公司日常投资经营运作受到众多的相关利益单位的牵制和干涉。公司内部投资决策之争将有可能演化为部门利益之争。董事会决策的独立性难以保证。

五、我国主权财富基金政府职能分离的法律规制

尽管我国现在仅有中投公司一家主权财富基金,但是,主权财富基金蓬勃发展的趋势决定还会出现新的主权财富基金。而现在,我国尚无一部专门规制主权财富基金的法律。仅靠《公司法》、《企业国有资产法》等一般性的法律远不足以满足规制的需要。因此,有必要出台一部专门的《主权财富基金法》,以便于对主权财富基金的管制。在《主权财富基金法》的立法中,有以下几个方面的建议:

(一)强调主权财富基金的独立性和商业化目标

在主权财富基金的立法中,建议强调主权财富基金自身的商业化目标和政府的所有权人地位,强调其运作的独立性,淡化政府的公共管理职能。如在开篇的立法目的中,明文规定立法宗旨在于促进主权财富基金的商业化运作和独立经营,以促进国家外汇储备的保值增值。

(二)明确政府股东的职能

可参照《OECD公司治理准则》对政府股东的权利进行概括和列举式的规定,将政府在主权财富基金中股东权规定为此六项:所有权;转让权;信息获取权;表决权;董事选举权;分享利润权。在此范围之外,政府对主权财富基金所行使的公共管理职能与其所有者地位不相关,政府对主权基金的管制和对其他任何法律主体的管制应没有任何实质上的区别。

(三)减少党委对经营决策的干预

在党委会的设置问题上,可用立法的方式明确其的地位和职责,将党委成员和中投公司高级管理人员进行任职隔离。如可明文规定党委会的职责。在这些职责之外,不应再有其他影响公司决策的权力存在。并可规定党委成员不得担任公司董事、高级管理人员,从而使董事会的决策能够自主独立的做出,不受党和政府的意志的干涉。同时,为了保证党委的监督权,应保证董事会决议能够及时递交党委审核。

(四)控制董事会中政府官员的人数,保证董事会的独立性

在立法中可明文规定主权财富基金的董事会应保持独立性,然后在人员配置和决策机制上分别对如何保持独立性予以立法规制。在董事会人员配置上,可规定政府官员所占比例的上限,并保证一定数量的专业人士。如可规定董事会中政府官员的人数不得超过董事人数的1/3,专业人士不得少于2人。在决策机制上,可规定董事会表决方式和表决程序。但前提是这要在保证人员独立性的情况下。如可采用公司法中的人数多数决的方法,并可引入秘密投票的方法。

结语

政府作为我国唯一的主权财富基金——中投公司的股东,应充分行使其股东权,使其所有者职能与公共管理职能相分离。在具体措施上,可弱化党委会的设置,并在董事会成员的选拔上减少政府成员的比例;在相关立法措施上,还应强调主权财富基金的独立性和商业化运作,明确政府股东权的边界。

[1]谢平,陈超.谁在管理国家财富?——主权财富基金的兴起[M].北京:中信出版社.2010.

[2]范健,蒋大兴.公司法论[M](上卷).南京:南京大学出版社.1997.

[3]顾功耘.国有资产法论[M].北京:北京大学出版社.2010.

[4]李虹.主权投资基金的法律属性及其监管[J].政治与法律.2008-7.

[5]巴曙松,李科.主权财富基金:金融危机冲击下的新发展与监管运作新框架[J].河北经贸大学学报.2009-6.

[6]苏小勇.主权财富基金的组织结构与治理机制探讨[J].商业时代.2011-1.

[7]陈慧颖.淡马锡修改宪章,淡化政府关系[EB/OL].http://www.caijing.com.cn/2009-08-25/110229190.html.2009-08-25/2012-3-23

[8]OECD Working Group on Privatisation and Corporate Governance of State Owned Assets,Stated Owned Enterprise in China:Reviewing the Evidence[EB/OL].http://www.oecd.org/datao-ecd/14/30/42095493.pdf.2010-3-19/2011-11-6.

[9]David A.Hall,The False Panacea of International Agreements for Regulation of Sovereign Wealth Funds[A].Brigham Young University International Law&Management Review,Vol 5,2008.

[10]参见:中国人民银行2007年货币政策报告.

[11]OECD Working Group on Privatisation and Corporate Governance of State Owned Assets,Stated Owned Enterprise in China:Reviewing the Evidence,(经合组织国有资产私有化和公司治理工作组:《中国的国有企业:重新审视证据》),参见 http://www.oecd.org/dataoecd/14/30/42095493.pdf 2010-3-19.

[12]David A.Hall,The False Panacea of International Agreements for Regulation of Sovereign Wealth Funds,Brigham Young University International Law&Management Review,Vol 5,2008:159.

D922.2

A

1004-941(2012)04-0076-05

2012-05-10

国家社科基金资助项目“主权财富基金国际规制法律问题研究——以双边规制为视角”课题成果之一(项目编号:09bfx086)。

张瑞婷(1985-),女,河南濮阳人,主要研究方向为法律问题研究。

责任编辑:胡 晓