魏光禧

（重庆市公安局，重庆401331）

依赖性派生品种权之法律地位

魏光禧

（重庆市公安局，重庆401331）

依赖性派生品种权与原始品种权相对应。判断新品种是否对原始品种具有“依赖性”，不仅是法律和植物学专业的问题，而且是政策导向的问题。对依赖性派生品种权法律地位的理解差异反映出发达国家与发展中国家之间的国家利益矛盾。应引入农民权，重新界定依赖性派生品种权的法律地位。

依赖性派生品种权；原始品种权；UPOV

一、UPOV1991年文本的依赖性派生品种权辨析

依赖性派生品种，又被翻译为实质性派生品种，在UPOV1991年文本中的名称是“essentially derivedvariety”，相对应的概念是它的基础来源——原始品种，即“the initial variety”。依赖性派生品种权有两个特点：一是“essentially”，二是“derived”。“derived”的意思是“formed or developed fromsomethingelse；notoriginal”，即从主要事物的演变、延伸中分化、产生出来的。这不仅说明了依赖性派生品种的渊源，更说明了依赖性派生品种与原始品种的相关性、相似性。如果新品种与原始品种差别过大，不能保留表达原始品种基因型或基因型组合产生的基本特征，体现不出“依赖性”，新品种和原始品种将没有法律上的联系，各自为单独的原始品种权。“essentially”的意思是“completely necessary；extremely important in a particular situation or for a particularactivity”，即必要的、本质的、重要的。“essentially”是在“derived”的基础上进一步升华而成的：原始品种优良的、必要的、本质的、重要的基因特性被保存下来，不具有适应性的、部分次要的基因通过选择天然或诱变株、体细胞无性变异株，从原始品种中选择变异、回交或经遗传工程转化等进行改良。

UPOV1991年文本第14条第5款（a）项是对育种者原始品种权的扩张，规定了对“依赖性派生品种权”、“与受保护品种没有明显区别的品种”和“需要反复利用受保护品种进行繁育的品种”进行保护。（i）项与（ii）、（iii）项是并列的关系。（i）项是对依赖性派生品种权保护的规定，而（ii）、（iii）项和依赖性派生品种权没有关系。“与受保护品种没有明显区别的品种”和“需要反复利用受保护品种进行繁育的品种”不属于依赖性派生品种权，只是和其一样，同属于UPOV1991年文本中原始品种权保护范围的延伸。“与受保护品种没有明显区别的品种”实质上也就是原始品种，其权利应按原始品种权利范围与效力的规定给予保护。它的保护力度比依赖性派生品种权小，权利行使方式也与依赖性派生品种权有根本性区别。“需要反复利用受保护品种进行繁育的品种”则是另外一种独立的品种，只是它的生产需要反复利用原始品种。其权利只需根据植物新品种权的相关规定予以直接保护即可。至于其利用原始品种进行生产的问题，UPOV1991年文本没有明确说明，只是概念性地规定原始品种育种拥有一定的后来独立品种的权利利益。

根据UPOV1991年文本第14条第5款（b）项，能够同时满足下列三项条件的品种即成为另一种品种（原始品种）的依赖性派生品种：（1）直接从原始品种派生，或者从原始品种的依赖性派生品种中派生出来；（2）与原始品种有明显区别；（3）除派生性状有差异外，由原始品种基因或基因型组合控制的基本品种的特征的表达与原始品种相同。

从依赖性派生品种权的名称可以判断，依赖性派生品种一要构成“派生”，二要具有“依赖性”。一方面，如果新品种与原始品种没有明显区别，形状差异过小，就不能称之为“派生”，而直接等同于原始品种，这样的品种权也不能成为一个单独的权利，此即依赖性派生品种权的“相异性特征”要求。另一方面，如果新品种与原始品种差别过大，不能保留表达原始品种基因型或基因型组合产生的基本特征，体现不出“依赖性”，新品种和原始品种将没有法律上的联系，各自为单独的原始品种权。

关于相似多少、相异多少能认定为新品种对原始品种具有“依赖性”，法律上只有“质”的规定，而不可能有详细具体的“量”的规定。UPOV1991年文本第14条（5）款（b）项有一个模糊的规定：“与原始品种有明显区别；并且除派生引起的性状有所差异外，在表达由原始品种基因型或基因型组合产生的基本特征、特性方面与原始品种相同。”UPOV采用的是肉眼观察法，判断对象是性状，要求有明显区别且基本特征相同。法律确实不可能对“依赖性”进行具体规定，而只能由植物学专业根据专业知识，采用同行业普通技术员工通用的方法加以确定。但是，法律上仍需有技术性和原则性的规定。

判断标准设定的高低不仅仅是法律和植物学专业的问题，而且是政策导向的问题。如果标准设置得过高，大部分的品种不再被认为是原始品种的派生品种，那么，后品种权人可以将其品种在市场上进行买卖，不再受原始品种权人的约束，容易导致基因资源选择在实践中的无价值性。育种者时常会为了完成公司培育新品种的目标而育种，但新品种在农业上没有任何的实际价值，由此导致社会的无效益。如果标准设置得太低，许多自主创新的品种可能也被认定为依赖性派生品种，原始品种权人的利益得到超额保护，而后品种育种者却被剥夺了品种权。不公平的机制会挫伤了后品种权人的积极创新力，由此导致社会的无效率。

二、依赖性派生品种权法律地位认识的分歧

目前，对依赖性派生品种权法律地位的认识存在巨大分歧。一种观点认为，依赖性派生品种权的是原始品种权的权能，不是一项独立的权利。任何人未经原始品种权人同意，不得培育依赖性派生品种。原始品种权人对依赖性派生品种有垄断权。另外一种观点认为，依赖性派生品种权是一项独立的权利。该品种融入了依赖性派生品种育种者的创新劳动，因而产生了新的价值，形成了新的智力成果。原始品种权人仅能获得一定的利益补偿，却不能霸占依赖性派生品种权。可以说，在依赖性派生品种权法律地位上的分歧已经远远超出了司法衡量与个案认定的维度。这并非是细枝末节的区别，而反映出学界对于依赖性派生品种权的价值取向，即对于UPOV1991年文本中依赖性派生品种制度存在不同理解。

依赖性派生品种的育种是在原始品种的基础上进行的。同样的，原始品种也是在前人的基础上，对已有的品种进行改良的结果。任何品种的育种都不仅仅是由于育种者的投入而产生的，而是人类共同智慧的积累结果。品种权利的利益不能由品种育种者独享，社会也应该一同分享。依赖性派生品种育种者利用原始品种，就如同原始品种育种者利用了原始品种之前的品种一样。任何发明创新都要站在巨人的肩膀上，但并不因为利用了前人的成果，后来者就被剥夺了所有权。

比方说，一人所有一木材，另一人将其加工成木雕。木雕是属于木材所有者，还是属于后来雕刻者？这是民法上“加工”理论的基本问题。依赖性派生品种权法律地位的分歧和这个例子类似：依赖性派生品种育种者对原始品种进行了一些加工、改良，依赖性派生品种是属于原始品种权人，还是依赖性派生品种育种者？对这一问题的认识一直在不断发展。[1]近代以来，各国民法基本放弃了材料主义，而采用加工主义。因为进入经济社会，法律更关注经济价值，而不是先占的机会主义。虽然原始品种权人先占在前，但只要依赖性派生品种育种者付出了智力劳动，增加了品种的经济价值，法律即应给予保护。从本文第一部分的性质判断可以明确，依赖性派生品种与原始品种有明显区别，而且这种区别不仅仅是“量”的不同，还要求具备一定的创新性和进步性。这种创新的智力成果，这种对品种进步作出贡献的劳动，正是知识产权法保护的客体。当然，依赖性派生品种上寄存着原始品种的智力成果，我们也要保护原始品种权人的利益。但原始品种权人并不能垄断依赖性派生品种权，给予其一定的补偿是更为妥当的利益平衡方式。

三、依赖性派生品种权法律地位认识分歧背后的利益

（一）国家利益的平衡

依赖性派生品种权法律地位认识的分歧反映出发达国家与发展中国家的国家利益矛盾。发达国家的大公司凭借其在经济、科技等方面的明显优势，在全球范围内搜寻植物品种资源，并通过研究培育出植物新品种。由于依赖性派生品种制度将品种权保护扩大到派生品种，所以在一定程度上，这些大公司持有一个植物新品种，就等于占有了该植物品种的遗传资源，而该植物品种的所有国则丧失了控制、使用该遗传资源的权利，即丧失了其应当获得的利益。

发展中国家由于种业技术发展起步晚，基础科技实力不足，种子的培育主要靠依赖性派生方式进行。进行原始品种培育的成本投入高、难度大，相对较少采用。所以，发展中国家拥有的品种权多为依赖性派生品种权。如果采用UPOV1991年文本，这些权利将被发达国家的原始品种权人在无形中挖走。有限的植物品种资源已经被发达国家先行抢占，大量的原始品种权被其种子公司注册，发展中国家的依赖性派生品种最多只是“给他人做嫁衣”。另外，发展中国家大多为农业国家，是植物新品种的主要消费市场，自身品种的储备直接关系其农业安全。广大的农民多有自繁自留种子的传统。由于生产规模有限，其只能在购买的原始品种基础上进行依赖性派生培育，难以进行专门的原始品种开发。如果剥夺了农民对原始品种进行依赖性派生的权利，没有使用依赖性派生品种的豁免权，农民的利益乃至整个国家的农业安全都将失去保障。本文第四部分将专门探讨这个问题。

（二）农民权的引入

农民多采用家庭作坊式的小户经营，规模小，资金薄弱，往往没有财力去开发植物新品种。虽然UPOV规定植物品种权平等授予任何主体，但是品种权的授予需要经过测试、批准、授权等一系列程序，授权的费用昂贵，基本排除了发展中国家小农户和农民团体参与品种权申请的可能性。而且，即使农民使用了已经申请到新品种权保护的种子，由于其价格高，也会加重农民的负担，抬高农产品的成本，从而使不少农民放弃继续申请新品种。[2]所以，依赖性派生是农民主要的培养种子的方式。从原始品种中选择变异、回交或经遗传工程转化等改良方式往往只需要简单的技术，成本低，便于实施。比如果树的嫁接，农民依靠一些基础知识，加上长年累月的观察与经验总结，利用自然的条件即可完成。

农民多在购买的种子基础上自繁自种，用购买的种子收获的材料作为来年的种子，而且在亲戚、邻居之间相互交换品种。UPOV1991年文本严格限制农民保留种子再次播种、自繁自种和自由交换的特权，育种者的权利延伸至收获的材料。[2]UPOV原始品种权人权利的加强保护延伸至依赖性派生品种权，首当其冲的就是农民自留种子的行为将变成违法行为，农民更不得利用购买的原始品种自行繁殖、培育依赖性派生品种。农民保留种子以继续繁殖、使用，是植物新品种保护领域的特殊制度。UPOV1991年文本下的依赖性派生品种制度对农民的权利进行了极大的限制，使原来农民应当享有的权利转由原始品种权人享有。

四、依赖性派生品种权法律地位的重新界定

目前在世界范围内，在依赖性派生品种权的权利行使上存在一个奇怪的现象：依据各国的立法和国际公约对依赖性派生品种的界定，依赖性派生品种的构成基本相同，但对于依赖性派生品种的权利归属却存在许多各不相同且分歧重大的观点。发达国家为了保障本国种业优势以及国家农业发展，利用对已有原始品种资源的垄断，积极推进依赖性派生品种权制度，将依赖性派生品种权划归到原始品种权的延伸保护范围，由此来控制世界种业和农产品市场。而我国是农业大国，一方面，原始品种资源储备不够，种业创新能力不足；另一方面，农民主要采取家庭生产模式，依赖自繁自用品种。由此可知，从我国的种业科技水平和农业发展状况出发，我们应该在满足TRIPs关于植物新品种保护最低水平的要求下，采取相对较低的保护水平，同时增强对农民种子权的特殊保护，增加农民的豁免权。

某一品种如果满足依赖性派生品种的构成要件，具有一定的原创性，并且在培育过程中不存在侵犯原始品种权的情形，一经构成即应享有品种权保护。依赖性派生品种权是一项独立的权利，并不是附属于原始品种权下的延伸权能或者从属权利。在任何情形下，无论原始品种权人的贡献在依赖性派生品种中占有多大份额，也不应当由原始品种权人来行使依赖性派生品种权。依赖性派生品种权归属于依赖性派生品种育种者。原始品种育种者对依赖性派生品种没有专有权，不能行使只有依赖性派生品种权人才享有的权利，而只能从依赖性派生品种的利用中获得一定的利益。

依赖性派生品种育种者享有完整的依赖性派生品种权：在人身权利方面，依赖性派生品种育种者享有完整的权利；在财产权利方面，也应给予其全部的所有权，但是可以让原始品种权人参入利益分配。为了从根本上解决权利的不稳定性，依赖性派生品种权人一次性从原始品种权人那里买断原始品种权的智力成果，任何第三人只需且只能向依赖性派生品种权人申请许可并支付许可费。育种者利用原始品种培育依赖性派生品种，无需征得原始品种权人的同意，但是必须履行告知义务，并由双方协商对原始品种的补偿费用。协商一致的，按合同约定的方式交纳；不能达成一致的，由法院或者有关机构决定，按合理价格交纳。合理价格应该充分考虑原始品种权人的经济损失、依赖性派生品种对原始品种的依赖度、依赖性派生品种权人的利益所得等因素。

[1]黄风.罗马私法导论[M].北京:中国政法大学出版社,2003:195.

[2]陈超.植物新品种保护下派生品种权制度研究[J].知识产权,2009(5):59.

D923.4

A

1673―2391(2012)08―0123―03

2012—05—03

魏光禧，湖北孝感人，北京大学，重庆市公安局。

重庆市科委2011年软科学项目《知识产权保护研究》部分成果，基金编号：CSTO2011CX-YKXA0009

【责任编校：王 欢】