苏汶琪

（中山大学 法学院，广东 广州510275）

受贿罪中“为他人谋取利益”要件探析

苏汶琪

（中山大学 法学院，广东 广州510275）

关于受贿罪中“为他人谋取利益”的要件性质，有旧客观说、旧主观说、新主观说、新客观说。新客观说较为合理，但有进一步明晰的空间和必要。明确“为他人谋取利益”中的“他人”“谋取”“利益”的内涵，分析前三种学说的不足，提出对新客观说的理解和完善意见。从实然和应然层面论证承诺应视为一种行为的原因；提出“为他人谋取利益”这一客观构成要件的内容为“承诺”“实施”“实现”三种行为，三种行为之间是选择性的关系，承诺行为并不是必须满足的内容；虚假承诺、事后受贿满足“为他人谋取利益”的客观构成要件，应纳入受贿罪的法网之中，感情投资符合某些条件时也满足“为他人谋取利益”的客观构成要件。

为他人谋取利益；缩短的二行为犯；承诺；虚假承诺；事后受贿；感情投资

我国刑法规定了受贿罪的三种表现形式：传统受贿（索要型受贿、收受型受贿）、经济受贿和斡旋受贿。其中，收受型受贿要求“为他人谋取利益”，斡旋受贿要求“为请托人谋取不正当利益”，索要型受贿及经济受贿对此不作要求。学术界关于受贿罪中的“为他人谋取利益”要件性质争议颇大，对其存废各有主张[1-3]。本文拟通过辨析其要件性质的各种学说，明确“为他人谋取利益”的具体内涵，具体分析某些特定情况下“为他人谋取利益”的认定，从而为受贿罪的认定及完善提供一些思路及建议。

一、关于该要件性质的辨析

“为他人谋取利益”是收受型受贿的构成要件之一。其性质如何？是主观要件还是客观要件？学界对此争议颇大，主要有旧客观说、旧主观说、新主观说和新客观说。

（一）旧客观说

旧客观说认为，为他人谋取利益是指具体的谋取行为，即利用职务上的便利，在职务行为上故意地作为或不作为，同时，这种行为并不要求在具体结果上为他人带来利益[1-3]。按照旧客观说，谋取行为只有既遂才能成立受贿罪的既遂，国家工作人员作出虚假承诺，并不具有做出谋取行为的意思，或者具有做出谋取行为的意思但实际上并未做出谋取行为的，均不成立受贿罪。

这种观点存在缺陷：

其一，按照旧客观说，虚假承诺及承诺但未做出具体谋取行为，这两种情况均不构成受贿罪。对于虚假承诺而言，有学者主张其符合诈骗罪的构成要件时可以成立诈骗罪。笔者认为，此时仍成立受贿罪，应按照受贿罪和诈骗罪的竞合处理，从一重罪进行处罚。究其原因，虚假承诺，不管其方式是否符合诈骗罪的构成要件，均对职务行为的廉洁性及不可收买性造成了实际的侵犯。将此类情况排除在受贿罪之外，无疑是法律的重大漏洞。

其二，该说主张谋取行为只有既遂才能成立受贿罪的既遂，与司法实务中将“收受财物”作为受贿罪既遂标准存在矛盾。

旧客观说受到了众多学者的批评，后来最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中提出“承诺为他人取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件”，就是在司法实务层面对旧客观说固有缺陷的修正。

（二）旧主观说

与旧客观说对应，有学者主张，“为他人谋取利益”属于主观要件，“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契”[4]。

这种观点可以把作出承诺但未做出实际行为的情况纳入受贿罪中，但同样无法把虚假承诺的情况纳入其中。按照旧主观说的理论，受贿人收受财物时必须具备为他人谋取利益的意图，才能构成受贿罪既遂。在虚假承诺的情形下，便不会构成受贿罪。这种观点有违最高人民法院的司法解释，也不符合受贿罪的立法目的。

（三）新主观说

鉴于旧主观说在虚假承诺上存在缺陷，有学者采用大陆法系关于目的犯的分类理论，将受贿罪归入缩短的二行为犯中，在旧主观说的基础上发展了主观要件的内涵，笔者暂称其为新主观说。根据大陆法系对目的和实行行为的关系的理解，目的犯分为断绝的结果犯和缩短的二行为犯。缩短的二行为犯在实行行为后，还要靠行为人或第三人的其他行为才能达到目的。也就是说，在缩短的二行为犯中存在着两个行为，只要第一个行为以实施第二个行为为目的，第一个行为完成即为既遂，不要求实施第二个行为。具体到受贿罪上，新主观说认为，“这里的二行为，一是指收受他人贿赂的行为，二是指为他人谋取利益的行为”[5]。

该观点用缩短的二行为犯理论解释了国家工作人员承诺但未做出具体谋取行为时构成受贿罪的原因，但同样存在着缺陷，只是更为隐蔽。

其一，把承诺视为一种意思表示，与最高人民法院的相关司法解释不一致，也与受贿罪的本质特征不一致。后文将会详细论述“承诺”作为行为的必然性。

其二，把虚假承诺归入到受贿罪当中的解释过于牵强，且会造成逻辑矛盾。新主观说认为，“这一虚假承诺通过了意思表示，使得行贿人以为其有真的谋利承诺，则应视为其具有‘为他人谋取利益’的意图，同样会构成受贿罪”[6]。可以看出，新主观说在解释上采用了民法上的表见代理概念，但却忽略了表见代理本身便以客观论作为理论依据，即当事人的缔约意图应以其表现的行为作为判断依据。另外，新主观说主张承诺不是行为，是因为其在刑法意义上不是行为，但在虚假承诺问题上又采取了民法上的表见代理，态度模糊不清，使得该理论存在逻辑缺陷。

其三，与旧主观说一样，不能把事后受贿归入受贿罪中，有违最高人民法院的司法解释，也不符合受贿罪的立法目的。

（四）新客观说

旧客观说、旧主观说和新主观说都有缺陷，且在自身理论框架下无法得到解决。有学者认为，“‘为他人谋取利益’是受贿罪的客观要件，其内容是许诺为他人谋取利益，为他人谋取利益只是一种许诺，不要求有谋取利益的实际行为和结果。”[7]这种观点称为新客观说，也称“许诺说”。

笔者赞成新客观说，但该理论在客观要件的内容方面存在进一步明晰的空间。例如，承诺为什么是一种行为而非主观意图？承诺行为是不是必须满足的内容？这个客观要件的其他内容是什么？与承诺行为这一内容存在什么关系？在这些问题上，新客观说并没有给出令人满意的解释。

二、关于“承诺”的性质

主观说对新客观说的批评主要表现在其认为“明示的承诺”不是一种行为，而仅是一种意思表示，“默示的承诺”更只是一种推定，连意思表示都算不上。事实上，这种批评并不成立。笔者认为，不管从实然层面还是从应然层面上看，“承诺”都应看做是一种行为。

首先，从实然层面上看，将承诺视为一种行为，符合最高人民法院司法解释的规定。在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，最高人民法院是把“承诺”与“实施”“实现”并列作为一种行为的。如果将承诺看作主观上的意思因素，而非客观上的行为，那么“承诺”便不应与“实施”“实现”行为并列。尽管主观说指出，“承诺要转化为刑法意义上的行为必须通过作为或者不作为的方式来实现，其中还有很长的一段路要走”[8]，但“承诺”和“实施”之间存在距离，并不能否定“承诺”的行为性质，正如“实施”与“实现”也存在距离一样。

其次，从应然层面上看，将承诺视为一种行为，符合受贿罪的本质特征——“权”与“钱”，亦即“公权”与“私权”的交易。既然是交易，便是一种行为，里面既有请托人的“要约”行为，也有国家工作人员的“承诺”行为。显然，国家工作人员的意思表示必须到达请托人，承诺才会生效。国家工作人员的这种“承诺”必须到达要约人即请托人，体现了其与目的犯的重要区别——目的犯并不需要其目的为某特定人所知晓。

最后，在交易理论的视角下，“默示的承诺”实际上亦是一种行为。国家工作人员明知他人有具体请托事项，仍收受请托人的财物，实际上是以“收受财物”这个行为作为承诺的载体。即承诺行为以实际收受财物的方式作出，从而达成“权”与“钱”的交易。

三、要件的内容及内容之间的关系

新客观说无法清楚解释“许诺行为”的缺失对客观构成要件的影响，因此在事后受贿的问题上只能采用目的解释的方法对事后受贿成立受贿罪加以论证[9]。其实，大可不必如此，只要对“为他人谋取利益”的客观构成要件的内容及内容之间的内在关系进一步明晰，便能解决这个问题。

“为他人谋取利益”的内容不仅是“许诺为他人谋取利益”，还包括了“行为实施”及“行为实现”。这三者是选择性的关系，并不存在必然的因果关系。因此，“为他人谋取利益”这一客观要件的构成，并不一定要经过“许诺”阶段。理由如下：

首先，相关司法解释规定：“他人谋取利益的认定：为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个的行为，……就具备了为他人谋取利益的要件。”由此可见，在为他人谋取利益的认定上，三者并没有必然的因果关系，“实施”、“实现”并不需要以“承诺”为前提。按照这一规定，没有承诺即没有事前约定，国家工作人员先实施了为他人谋取利益的行为，再事后受贿的，也应当构成受贿罪。

其次，在最高人民法院和最高人民检察院出台的其他规定上，也同样反映出许诺行为并非行为的必经阶段，事后受贿成立受贿罪符合相关司法解释。例如，司法解释中有规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。”可以看出，只要国家工作人员实施了“为他人谋取利益”这一要件中的其他内容，即“实施行为”或“实现行为”，并以某种方式收受了请托人财物，也成立受贿罪既遂。相关司法解释的另一面，便是事后受贿也应成立受贿罪。

四、特定情况下“为他人谋取利益”的认定

对“为他人谋取利益”这一客观要件的内容作出进一步明晰后，在新客观说的理论框架下，特定情况中“为他人谋取利益”的认定问题便迎刃而解。

（一）关于虚假承诺

在新客观说理论框架下，由于“为他人谋取利益”并非主观要件，只要国家工作人员做出了承诺行为，即满足“为他人谋取利益”这一客观要件的内容之一，“为他人谋取利益”要件即告成立。再加上其收受财物的行为既遂，故其应构成受贿罪的既遂。主观上是否具有诈骗意图，是否成立诈骗罪，属于罪数问题。若同时符合诈骗罪的构成要件，应按照受贿罪和诈骗罪的竞合处理，可参考日本和德国的做法，从一重罪进行处罚。

有学者主张虚假承诺的情况成立诈骗罪即可，笔者认为不妥。虚假承诺下收受了他人财物，首先侵犯的仍是受贿罪保护的法益——职务行为的廉洁性及不可收买性。事实上，国家工作人员只要对请托人进行了承诺，并接受请托人的财物，就会使请托人产生职务行为可收买的认识，侵犯了公民对职务行为不可收买性的信赖。而且，此时请托人与国家工作人员仍然达成了“权”与“钱”，也即“公权”与“私权”的交易，符合受贿罪的本质特征，因此成立受贿罪是符合受贿罪的立法目的的。

（二）关于事后受贿

在新客观论的理论框架下，“为他人谋取利益”的构成要件内容有三个方面，即承诺行为、实施行为及实现行为，且内容之间只是选择性的关系。因此，尽管国家工作人员事前并没有做出承诺行为，只要其满足了实施或实现行为，也应构成受贿罪。

事实上，事后受贿同样侵犯了受贿罪保护的法益，破坏了职务行为的廉洁性及公民对职务行为不可收买性的信赖，符合受贿罪的本质特征。这种交易体现为国家工作人员明知请托人的财物乃是其不当职务行为的对价，仍加以接受，此时请托人与国家工作人员对交易的内容，即标的物及标的物的价格是明知且达成合意的。

（三）关于感情投资

请托人每逢节日或特定日子，便给予国家工作人员一定数量的财物，且没有提出具体请托事项，当请托人后来提出请托要求时，国家工作人员利用职务便利为其谋取利益的，应如何认定？笔者认为，感情投资的性质应按照案件具体情况综合分析。若国家工作人员在接受财物时明知是以其职务行为作为对价，并承诺以后会对请托人“多加关照”，尽管请托人当时并没有提出具体请托事项，其在受财时也应视为做出了“为他人谋取利益”的“承诺行为”。受贿罪应在受财当时成立（若多次受财，则应将其作为连续犯处理，并将受财金额进行累加）。

至于对国家工作人员在受贿时是否明知是以其职务行为作为对价，可参照最高人民法院和最高人民检察院关于贿赂和馈赠之界定的相关解释。2008年两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定为受贿罪的认定，特别是感情投资下受贿罪的认定，提供了司法实务上的操作指导和方向。

五、结语

“为他人谋取利益”的要件性质问题已在学术界争论已久，特别是形成新主观说和新客观说后，各自的缺陷更为隐蔽，其结论也呈现出趋同之势，以致有学者提出“主客观要件统一说”，主张其既是客观要件，又是主观要件。但按照“一要件只应有一属性”的原则，“为他人谋取利益”的要件只应有一属性。若其既为主观要件，又为客观要件，按照逻辑进行反推，则既非客观要件，也非主观要件，这无疑是荒谬的。当然，这可能成为该要件废除论的主张依据。

“为他人谋取利益”的要件性质有确定之必要，且主观论和客观论并非在结论方面没有差异，如两者就事后受贿是否成立的结论就是不同的。只有确定其要件性质，才能更好地对不同的特定情况进行受贿罪的认定。承认其为客观构成要件，符合受贿罪立法目的及相关司法解释，更有利于保护受贿罪所保护之法益，打击手段隐蔽、形式多样的权钱交易行为。尽管主观论和客观论看似只有一步之遥[10]，但正是这“一步之遥”，体现出学术应有之严谨。而阐清理论上的模糊地带，也有助于司法实务上更好地对此要件加以运用及认定。

[1]李希惠,徐光华.贿赂犯罪立法完善的几个问题[J].刑法评论,2009(第2卷).

[2]马长生,邱兴隆.刑法热点问题研究[M].长沙:湖南人民出版社,2003:433-439.

[3]熊选国,刘为波.论贿赂犯罪的立法完善——基于《反腐败公约》和国内反腐败实际需要的平衡考察[A].赵秉志,朗胜.和谐社会与中国现代刑法建设[C].北京:北京大学出版社,2007:873-874.

[4]王作福,陈兴良.受贿罪构成新探[J].政法论坛,1991(1).

[5][6]刘月.受贿罪之为他人谋取利益要件研究[J].刑事法评论,2010(2).

[7][8][9]张明楷.刑法学(下)[M].北京:法律出版社,1997:921-922.

[10]梁根林.受贿罪法网的漏洞及其补救——兼论刑法的适用解释[J].中国法学,2001(6).

D914

A

1673―2391(2012)08―0080―03

2012—05—16

苏汶琪，中山大学法学院。

【责任编校：陶 范】