孙志华

（青海民族大学 法学院，青海 西宁810007）

生产、销售假药罪若干问题探讨

孙志华

（青海民族大学 法学院，青海 西宁810007）

《刑法修正案（八）》出台后，生产、销售假药罪看似降低了入罪门槛，实际上适应了经济发展和社会进步，体现了宽严相济的刑事政策，因而，并不存在单纯降低入罪门槛的问题。以刑法的公平性为视角对该罪修改后入罪、量刑等问题进行探讨，刑法作为最为严厉的行为规范手段应当保持必要的活性。

生产、销售假药罪；定罪；刑罚；危险犯；行为犯

一、生产、销售假药罪的立法变迁

从1979年刑法到2011年《刑法修正案（八）》，我国刑法关于生产、销售假药行为的定罪总共进行了三次修改。

1979年刑法第一百六十四条规定：以盈利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金；造成严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金。

1997年刑法第一百四十一条规定：生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

其后，两高于2009年5月发布了《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释仅仅是针对在办理此类犯罪中应用法律的若干问题的指导性解释，对此类犯罪的定性及量刑并没有实质性的改变。

2011年《刑法修正案（八）》突破了以往的壁垒，对生产、销售假药问题的定罪与量刑作了三处修改：一是将“足以严重危害人体健康”这一危险结果要件删除。只要有实施制造销售假药的行为即可构成犯罪，由此，该罪由“危险犯”归入“行为犯”。这意味着生产、销售假药犯罪入罪门槛的变化，充分体现出国家对惩罚药品安全犯罪的决心。二是改变了原刑法中关于罚金数额按销售金额的比例来计算的规定。三是对加重构成进行了修改。

二、生产、销售假药罪修改后的量刑变化

此前，在制售假药犯罪的规定中存在诸多限定性条件，如规定制售假药需要达到一定的金额才能入罪等，导致假药入罪门槛过高。入罪门槛过高，量刑幅度偏低，以致很多人认为制售假药“有贩毒的利润而无贩毒的危险”。高利润、低风险，驱使着不法分子纷纷走向制售假药这一行业，有的人甚至在刑罚执行完毕之后重操旧业。后果是该罪的刑罚目的没有得以实现，导致更多的人认为该违法行为风险小，肆意妄为地进行着规模更大更猖獗的制售假药活动。《刑法修正案（八）》出台后，从根本上改变了生产、销售假药罪入罪与量刑的问题。其量刑变化主要表现在以下三个方面：

（1）1997年《刑法》在第141条规定：“并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，而《刑法修正案（八）》将141条“生产、销售假药罪”统一规定为并处罚金。

（2）《刑法修正案（八）》取消了原来《刑法》中规定的按销售金额的比例来决定罚金的规定。之所以取消比例罚金，一是为了与生产、销售假药罪的“行为犯”性质相适应；二是由于目前销售假药渠道的多元化与复杂化，对销售金额的调查与取证相对困难。如果只是单纯地以调查清楚的销售金额为基数确定罚金数额，难免会造成定刑的轻量化。

（3）修改后的生产、销售假药罪增加了情节加重犯。《刑法修正案（八）》将“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”作为加重其罪责的情形，是对原《刑法》中“对人体健康造成严重危害”和“致人死亡”的补充性规定。这样的补充性规定将犯罪情节作为判定生产、销售假药罪刑罚轻重的考量标准之一，是罪责刑相适应原则在该刑法条文中的体现。

《刑法修正案（八）》修订的原因不仅仅只是从惩罚的角度出发，入罪门槛降低与量刑标准提高的主要目的是最大限度地减少或避免背离道德与诚信的违法与犯罪，想必这也是立法者针对此罪进行修改的初衷所在。

三、生产、销售假药罪缓刑适用的问题

在制售假药罪中，缓刑的适用在实际执行中往往流于形式，这使得缓刑的适用成为虚设的刑罚执行制度，既没有实现预防犯罪人重新犯罪的目的，也没有实现刑罚的目的。

解决生产、销售假药犯罪中缓刑适用流于形式的问题，可以参照2012年1月9日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部三部门联合下发的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中关于缓刑的适用规定。该通知将缓刑的适用规定为：“要严格把握适用缓刑、免予刑事处罚的条件。对依法必须适用缓刑的，一般同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事与食品生产、销售等有关的活动。”[1]参照该规定可以解决缓刑适用流于形式的问题，宣告禁制令的方式对犯罪人再次从事生产、销售假药的行为起到了制止的作用。

河北省的做法值得借鉴。河北省食品药品监督管理局在2010年6月30日出台了“六个一律和两个追究”措施。该措施规定：“凡是药品生产经营企业存在违法违规行为的，在依法查处的同时，一律给予其法定代表人、质量负责人、直接责任人10年内不得从事药品生产经营活动的处罚，触犯刑律的移交司法机关，依法追究刑事责任。”[2]这种做法使药品生产经营企业看到违规后的严重性，时刻提醒自己在生产经营的过程中要遵纪守法，诚信为本。

四、生产、销售假药行为刑事处罚和行政处罚的衔接

对生产、销售假药行为的处罚，除刑事处罚之外，还有《药品管理法》规定的行政处罚。在《刑法修正案（八）》对制售假药罪修改以后，只要有制售假药的行为即构成犯罪，而在《药品管理法》中制售假药的行为仍然规定为违法行为。这就产生了制售假药行为定性的冲突问题。是以行政违法行为界定还是以构成犯罪论处，是以行政处罚的方式制裁还是以刑罚的方式严惩，不甚明确。有学者指出：“若所有生产、销售假药的违法行为监管都走刑事司法程序，针对目前我国生产、销售假药违法行为仍在一定范围内广泛存在的现实情况，将大大增加公、检、法机关的诉讼劳动量，给本来就十分紧张的诉讼资源带来更大的负担。”[3]但是，如果因为害怕造成诉讼资源的紧张而避免走刑事程序，造成的后果不仅仅是需要投入更多的警力去打假，而且会使不法分子因为投机心理而导致制售假药局面的扩大化，由此造成的困境恐怕比诉讼资源紧张更为严重。

要解决这一冲突，需要有关部门根据《刑法修正案（八）》的修改及时在《药品管理法》中进一步明确假药的定义及其调整范围，为行政执法与刑事司法的有效衔接奠定基础。或者由最高人民法院和最高人民检察院出台关于此问题的司法解释。

五、生产、销售假药罪入罪门槛降低的必要性

在传统的二元法律结构影响下，我国刑法对入罪问题构筑了普遍较高的“刑事门槛”。在这种刑事立法体系下，即使是成立危险犯也要求具有较为严重的危险程度。虽然制售假药罪由危险犯归入行为犯，但是其量刑中的法定刑升格的情况却均归于结果犯的范畴之内。生产、销售假药只有对人体造成严重危害结果的情况下，法定刑才得以升格。即生产销售假药行为造成了“严重或者特别严重甚至死亡”的后果才会受到刑事处罚。因此，处罚的轻重与行为后果有直接联系。司法实践中判定假药的危害后果十分困难，特别是针对认定假药“对被害人造成严重后果”存在必然的因果关系的问题难以判定。被害人身体健康受到严重危害的结果往往由多种因素造成，假药的使用并非唯一原因。有些是假药本身并没有造成严重的危害结果，而是由于使用假药错过了最佳治疗时间而影响了身体健康和生命的安全。“对人体健康造成严重危害”是由不同的多种原因一起造成的一个结果。在这种情况下，确定假药是否对人体健康与生命安全造成了严重危害结果存在诸多困难，在定罪量刑中往往只能按照最低刑法量刑，以生产、销售假冒伪劣产品定罪。药品事关人身健康和生命安全，不能简单地以处理制售普通伪劣商品的模式来处理制售假药问题。修改后的生产、销售假药罪避免了与制售普通伪劣产品在入罪中与生产、销售伪劣产品罪同罪的尴尬。

《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪修改以后外在形式上是降低了入罪的门槛，实质上适应了经济发展和人类社会文明的进步，与宽严相济刑事政策的根本要求相吻合，并不存在单纯降低入罪门槛的问题。从刑法的公平标准来说，应该坚持报应与预防的统一。公平的刑罚分配标准，既不能单纯地以报应为基础，也不能单纯地以预防为根据。[4]随着社会的进步与经济的发展，必然会出现一些新的犯罪形式与犯罪方法，这就使得原有的刑法规范不能很好地控制并惩罚这些违法犯罪行为，由此就需要不断地对刑法的相关规定进行相对性的必要修改。这里的相对性即为报应主义与预防主义相统一的结果，并不单纯地侧重于报应或预防的某一方面。

边沁说过：“如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大之恶代价来消除较小之恶。”[5]这是从功利主义角度对刑罚得出的结论。当百姓生命健康受到严重威胁的时候，降低入罪门槛，提高量刑标准，与这一危害行为的违法性具有对应性。在这一基础之上降低入罪门槛与提高量刑标准，显然不是以较大之恶的代价来消除较小之恶，而是严格地对这一行为予以事实评价，以其构成要件该当性为标准对此罪进行定性，其根本目的仍在于预防犯罪的发生。提高量刑标准不是单纯地对该问题适用重刑，其外在的意义在于惩治背离诚信的违法与犯罪，实质意义则在于预防犯罪的产生。这在另一个层面上符合完善法制的目的，不仅在于惩罚，主要在于预防。究其原因是行为的危害性与刑罚的目的性在经济发展这一背景下不断调和，从这一角度看，就可以解释对制售假药罪的修改不是单纯地加重刑罚，是时代的产物，亦是法律活性的一种客观反映。立法者的最高境界正是建立一套使行为人没有或难以找到违反诚信义务机会的法律制度，最大限度地减少和避免背离诚信的违法与犯罪。

[1]最高人民法院,最高人民检察院,公安部.关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知[Z].2012-01-09.

[2]2010年6月30日河北省食品药品监督管理局出台“六个一律和两个追究”制度.

[3http://www.yyjjb.com.cn/html/2010-09/08/content_121080.htm,医药经济报,2010-09-08.

[4]陈兴良.本体刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2011:58.

[5][英]边沁.立法理论——刑法典原理[M].孙立译.北京:中国人民公安大学出版社,1993:67.

D914

A

1673―2391(2012)08―0077―03

2012—05—04

孙志华，男，山东临沂人，青海民族大学法学院。

【责任编校：陶 范】