马 骏

（上海大学 法学院，上海200444）

网络环境下商标权的限制研究
——以反向域名侵夺为视角

马 骏

（上海大学 法学院，上海200444）

随着网络技术的不断发展，商标权与域名权之间的冲突可谓愈演愈烈。从法律给予商标权人更大的保护力度以有效遏制域名抢注等现象发生，到商标权人滥用权利进行反向域名侵夺，背后透露着限制商标权利相关规定的缺失。然而反向域名侵夺亦形态多样，应当分别从不同类型入手，建立有针对性的权利限制规则，以保护合法竞争，维护各方利益。

网络；商标权；权利限制；反向劫持；域名

网络时代的到来使得传统商标权的保护领域从现实世界扩张到了网络领域，尤其是将商标权人的禁止权扩张到了可能与商标权并无关联的网络域名领域。从现行的司法解释和我国对驰名商标的特殊保护规则来看，商标权人的利益往往得到了过多的保护，这在一定程度上削弱甚至剥夺了他人的正当权益。商标权是一种相对性的权利，为了保护他人利益和社会公共利益，有必要在一定条件下对商标权人行使权利作出合理的限制。[1]网络环境下对商标权的限制主要体现为限制商标权人任意扩张权利而损害他人的合法权益，而商标权和域名权的冲突是网络环境下权利冲突的焦点所在。如何合理有效地限制商标权，其间是否有规则可循，成为我们不容忽视的问题。

一、域名特性与反向域名侵夺

关于域名的概念，各国立法没有统一规定，理论界也有不同理解。域名具有下列基本特性：（1）标识区分性，这是域名最主要的特征；（2）全球唯一性，这导致了域名与商标的最大冲突；（3）使用无限性，只要域名所有人按时支付一定费用给域名管理机构，并且不放弃该域名，就可以永远使用该域名。域名属于无形资产，具有非物质性。从域名自身独有的特性以及知识产权保护标识性标记的角度来看，域名完全可以成为一项独立的知识产权，域名所有人享有占有、使用、收益、处分域名的权利。如此一来，商标与域名之间的冲突就不单单是利益冲突，而是权利冲突。根据《商标法》第9条之规定，域名可以作为商标注册时的“在先权利”予以保护。

反向域名侵夺，又称域名的反向劫持。美国《ICANN统一域名争议解决办法》将其定义为“恶意使用《统一域名争议解决办法》的有关规定，以企图剥夺业经注册的域名持有人域名的行为。”在我国，现行法律规定中并没有反向域名侵夺这一概念，从而在现实中上演了商标权利人滥用域名争议解决程序夺取域名这一场场没有硝烟的战争。

二、反向域名侵夺形态研究与商标权限制规则

（一）域名先于商标注册

这种情况较为简单，即在先注册的域名与在后注册的商标因为标识部分相同或者近似从而产生冲突。笔者将这种情况下的规则称为相对保护在先权规则。任何一项权利的合法取得，必须以不侵犯他人的合法在先权利为前提，这在《商标法》中已有所体现。在这种形态下，域名权人首先需要证明其对域名享有合法权益，并且不存在恶意霸占域名或者注册域名从事不正当竞争的行为，否则仍然可以构成域名抢注或者域名囤积，侵犯商标权人的利益。

（二）商标先于域名注册

如果商标注册在先，域名注册在后，域名持有人则不能使用《商标法》第9条来保护其域名权。这种情况可以细分出多种反向域名侵夺形态，并在不同形态下建立与之相对应的商标权限制规则。但总体上说，通常都需要遵循个案中的利益平衡原则和禁止权利滥用原则，以达到保护与限制并重的效果。

1.混淆规则

当商标权人仅就域名与商标相同或近似而主张对该域名享有权利时，就很有可能构成反向域名侵夺。引起混淆是商标侵权判定的基本要素之一，在域名权与商标权发生冲突时同样适用。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标解释》）第1条第3项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”，构成侵犯注册商标专用权。另外，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《域名解释》）第4条第2项也规定：“被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认”，则构成商标侵权或者不正当竞争。从这两条司法解释可以看出，在判定商标侵权时，考虑的首要规则就是混淆规则。

2.非同行竞争规则

当域名权人注册域名并将其使用于非商标权人行业领域时，或者注册域名仅仅用于开设学习论坛、进行内部交流等非商业性领域时，域名权就没有“实在”地侵犯到商标权。此时，商标权人若滥用权利夺取域名，就可能构成反向域名侵夺。《商标解释》“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务”的规定进一步严格限制了商标权人扩大行使自己的权利。另外，笔者认为，从保护合法竞争、促进有效竞争、维护市场竞争秩序的立法宗旨来看，除非商标权人的商标系驰名商标，否则即使是在竞争行业领域，只要是合法、良性的商业竞争，就不应当被禁止，即便其对商标权人产生了一定的商业影响，也属于正常商业情况，但前提必须是域名持有人合法、善意地使用该域名。

3.善意推定规则

善意推定规则是指除非有相反证据，应推定域名注册申请人的申请和域名权人对注册域名的使用系善意，不是出于不正当竞争或者侵权等恶意的规则。[2]恶意是当事人的一种主观故意，需要通过客观行为加以判断。同时，恶意也是认定是否构成侵犯商标权的关键。《域名解释》第5条规定了各种可以认定域名申请人或者域名权人具有恶意的情形，这些规定的理论背景多为商标侵权的混淆理论以及反不正当竞争理论，具有较强的操作性，同时，这种情况下的举证责任应当由商标权人承担。

4.保护合法权益规则

在注册域名经过域名持有人大量的资金投入和精心经营为公众熟知后，商标权人借机“搭便车”反向劫持域名，侵害域名权人的正当合法权益，是不能为法律所允许的。《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第10条规定了各种表明被投诉人对域名享有合法权益的情形：赋予域名持有人在先使用权；对知名域名作出了类似驰名商标特别保护的规定；承认域名权人合理、善意使用域名的合法性。这些规定对于限制商标权起到了很好的指引作用，为处理争议提供了依据。在2006年的“双狐”之战中，作为被投诉方的上海雨苏贸易有限公司凭借着其“foxtown.com.cn”域名在先使用，为中国相关公众所知晓的事实，构成拥有合法权益的证据，战胜了瑞士狐狸在域名领域的疯狂攻击。①参见（2006）中国贸仲域裁字第0057号。

5.商标权人（投诉方）的程序性限制规则

之前论述的内容多是依据理论性或实体性规则对商标权进行限制，然而现实中仍有大量的商标权人滥用争议解决程序实行反向域名侵夺，即使打输了官司，也不会有什么损失。因此，笔者认为应当同时从程序上给予一定限制，或者对滥用权利者实施一定的处罚，以达到威慑商标权人的作用。

（1）商标权人的举证责任。商标权人除了证明被投诉的域名具有混淆性相同或近似，以及域名持有人的恶意态度和不具有合法权益等内容以外，还应当证明其为了证实上述情况的存在，已作出合理而勤勉的调查。如果仅仅提供一些似是而非的证据，而没有进行合理的调查，以致无法证明域名持有人抢注域名或恶意持有域名，就应当认定商标权人滥用权利进行反向域名侵夺。

（2）商标权人的恶意。这主要体现为商标权人在投诉之前已经知道或者应当知道域名的合法持有人并非恶意注册或使用但仍然进行的投诉；或者商标权人采取歪曲事实的手段进行的投诉；或者其有选择性地披露事实，隐藏对其不利的事实而进行的投诉；或者其对域名持有人进行了胁迫等。在这些形态下，商标权人没有有力的证据证明其权利受到侵害，因此可以认定为滥用权利进行反向域名侵夺。

（3）建立有效的惩罚规则。现行制度的缺陷之一就是对反向域名侵夺行为没有实质性的惩罚措施。笔者认为，在争议程序中引入保证金制度颇为可行：商标权人在投诉时须缴纳一定数额的保证金，若其不能证明域名持有人系恶意或者专家组最终作出了驳回的认定，则该笔保证金将被没收。这在很大程度上能使商标权人在启动投诉程序前有一定的考虑，从而达到了限制权利滥用的目的。另外，暂停受理投诉也能够起到一定的限制作用：对于滥用权利进行反向域名侵夺的投诉人，视其情节严重程度，在裁定生效后的一定期间内不受理其相同或类似的域名争议投诉。[3]该制度能够使商标权人考虑到对其权利的合法保护而不得不放弃连续投诉，在一定程度上限制了其权利的过度行使。

[1]冯晓青.商标权的限制研究[J].学海,2006(4).

[2]王洪友.网络环境下商标权的扩张与限制[J].科技与法律,2010(6).

[3]季奎明.论反向域名侵夺——电子商务中域名争议解决程序的滥用[J].行政与法,2007(11).

D923.4

A

1673―2391(2012)05―0111―02

2012—02—12

马骏，男，上海人，上海大学法学院。

【责任编校：王 欢】