郭淑悦

（中国政法大学，北京 100088）

浅析2012年刑事诉讼法对技术侦查措施之规定

郭淑悦

（中国政法大学，北京 100088）

随着科学技术的进步,有组织犯罪、智能化犯罪有扩大化的趋势,对常规侦查手段的控制的日益严格，各国纷纷给予技术侦查措施合法地位。同时,由于技术侦查措施具有易侵犯公民隐私权、人格尊严等权利的特点，严格控制技术侦查措施的适用程序成为必然。我国长期以来一直没有法律系统的规定技术侦查措施，刑事诉讼法的再修改顺应控制犯罪和保护人权的双重需要设专节规定技术侦查措施，该修改具有很大的进步意义，但仍需要出台相应的配套制度并在实践中不断的完善。

技术侦查措施；必要性；法律规定及完善

信息时代的犯罪越来越具有智能性和隐蔽性的特点。同时，出于保护人权的要求，法律对被告人定罪量刑要求的证明标准更高、程序更加严格，这就需要侦查机关遵照更严格的程序、收集更加有力的证据来支持起诉，侦查机关采用技术侦查措施进行侦查的必要性凸显。一直以来我国刑事诉讼法对技术侦查措施都未予规定，但在实践中却一直在使用，可喜的是今年的刑诉法修订中增加了第二编第二章第八节——“技术侦查措施”，对这个问题进行规定，共有五个条文。这是巨大的进步，同时也带来具体化中的一系列问题。

一、技术侦查的界定

技术侦查，有学者认为应包括所有利用科学技术手段的侦查措施。这是一种广义的界定，包括在勘验和检查中仪器设备的使用等。但法律意义上一般是指采用了特殊的侦查方法、对公民的权利影响较大的侦查措施，而非仅仅以科技手段的运用为标准，在此意义上技术侦查等同于“秘密侦查”①但也有很多学者认为秘密侦查的外延是比技术侦查的外延要广一些，因为如卧底侦查、诱惑侦查、控制下交付等手段因不需要借助技术手段，更多的体现的是秘密性，因此只能称之为秘密侦查而非技术侦查。参见熊秋红《秘密侦查之法治化》（《中外法学》2007年第2期第141页至第160页）。也有不同观点认为，技术侦查与秘密侦查是互相独立的两种侦查措施，它们都被与常规侦查手段相对应的特殊侦查手段所包容。。在此界定下技术侦查措施包括监听、截获通讯、电子监控、秘密拍照或录像、秘密辨认、跟踪监视、诱惑侦查、卧底侦查等。这些措施都具有秘密性、侵犯公民权利性和强制性，所以需要有法律的明确授权和严格的程序限制。

二、完善技术侦查措施法律的必要性

（一）犯罪控制的需要

转型期各种社会矛盾加剧，犯罪总量的攀升，需要侦查机关采取更有力的侦查手段来收集证据，同时黑社会性质犯罪、高科技犯罪、毒品相关犯罪愈发严重，犯罪手段科技化，犯罪日益复杂，也使普通的侦查手段不能完全满足打击犯罪的需要。程序正义理念、证据裁判原则和无罪推定逐渐深入人心，侦查机关采取常规手段收集证据的难度加大，对犯罪嫌疑人和被告人定罪量刑的证据的要求提高、对口供的依赖度下降，所以赋予技术侦查措施和利用该措施收集的证据以合法地位就显得非常迫切。侦查技术的发展也为技术侦查措施的使用提供了物质基础和可能。

（二）保障人权的需要

2004年“尊重和保护人权”被首次写入宪法，今年“尊重和保障人权”被明确地写入刑事诉讼法，可见人权保障已不仅仅停留在宣示的意义上，正逐步作为一项法律原则影响立法活动和法律实施活动。修改前刑事诉讼法虽未正式规定技术侦查措施，但在司法实践中这类措施仍然根据其他相关法律法规被采用，却缺少严格的、合理化的程序规制，处于秘而不宣的状态。由于技术侦查措施未被赋予刑事诉讼法上的合理地位，通过技术侦查措施收集的证据往往需要通过转化（多通过讯问转化为犯罪嫌疑人供述和证人证言[1]）的方式来获得证据能力，这又会让一直以来试图摒弃“重口供，轻证据”的努力大打折扣。基于以上，给予技术侦查措施以合理地位不仅不是对公民权利的减损，相反通过规范技术侦查措施使用的程序可以改变目前批准随意、适用无程序限制、排斥外来监督的现状，在增强打击犯罪能力的同时保护公民的权利。

此外，很多法治发达国家的法律都规定了技术侦查措施，无论是英美法系的美国、英国，还是大陆法系的德国、法国，都先后对技术侦查措施的适用作出规定。因此，赋予技术侦查以合法性在当前的犯罪形势和科技高速发展的前提下已经毋庸置疑。修订的刑诉法设专门的一节对其规定足以为这一问题做最好的注解，这里就不多赘言。

三、关于技术侦查措施的法律规定

（一）现行法律的规定

早期只有针对通讯检查的规定，《宪法》第四十条、刑事诉讼法第一百一十六条仅对通信的截获作了简略的规定。真正第一次明确规定技术侦查措施的是1993年颁布的《国家安全法》，该法第十条授权国家安全机关可以采取技术侦查措施。随后，1995年颁布的《警察法》第十六条对公安机关实施技术侦查措施作出规定。最高人民法院于2008年公布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》涉及特情引诱问题及其处理策略，是关于诱惑侦查问题的规定。可见，一直以来我国对于技术侦查措施的规定相当简单粗陋、范围十分有限，只有简单的授权性规定而无明确的程序限制，在一定范围承认行为合法性但取得的证据却不具有合法的证据能力，使侦查机关对该种措施的运用受到各方质疑，公民权利的保护也无从着手。

（二）2012年修订的《刑事诉讼法》对技术侦查措施的规定

由十一届全国人大五次会议审议通过，将在2013年1月生效的修订后的《刑事诉讼法》设专门一节对技术侦查措施予以规定，通过解读条文可以发现新修订的刑事诉讼法明确了以下问题：

1.适用技术侦查措施的主体，包括公安机关和检察机关①由于《刑事诉讼法》第四条规定“国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。”附则中规定“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。”因此，在适用技术侦查措施上上述机关拥有与公安机关相同的权力。

此前仅公安机关和国家安全机关根据单行法的规定被授权采取技术侦查措施，检察机关一直未获得法律的明确授权。但职务犯罪特殊的隐秘性、专业化、智能化的特点，使得技术侦查措施的运用非常有必要。此外，全国人大早在2005年就批准了《联合国反腐败公约》，该公约在第五十条特殊侦查手段中允许采用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等特殊侦查手段并可采信由这类措施获取的证据。可见，增加检察机关作为适用技术侦查的主体既符合打击职务犯罪严峻形势和特殊性的需要，也是履行国际条约义务的表现。

2.适用技术侦查措施的对象，仅适用于特定案件

明确可适用技术侦查措施的主要是有组织犯罪案件、职务犯罪案件、无被害人案件及追捕在逃的嫌疑人和被告人的案件，其他严重危害社会的犯罪案件根据侦查需要也可采取。由于技术侦查措施是侵犯公民基本权利的侦查措施，因此应当严格地限制适用范围，尽可能地减少对公民权利的干预，满足比例原则的要求。因此，《刑事诉讼法》仅允许对较严重的罪行和适用常规侦查手段进行侦查有一定难度的案件适用技术侦查措施。但法律并未规定仅可对犯罪嫌疑人和被告人采用，因此应认为可根据侦查需要对犯罪嫌疑人、被告人以外的人采取。

3.适用技术侦查措施有严格的限制条件

首先，必须在立案后方可适用，即必须要在有一定的证据支持、达到立案标准的情形才能考虑适用。当然立案的实际作用正在被弱化，是否能真正起到预想的效果有待时间的检验。

其次，必须根据侦查犯罪的需要。在这里虽然只是一个抽象的概念但应从严掌握，在适用常规侦查措施可以达到侦查目的的情况下不应考虑适用技术侦查措施。对其理解可参考行政法中的比例原则，只有在其他措施不能达到侦查目的且适用的手段对相对人权利的侵害与所要保护的利益至少大体相当的情况下才可考虑适用。

再次，要有严格的批准手续，且要进行持续的审查。修订的刑事诉讼法规定适用技术侦查措施要经过严格的批准程序，明确措施的种类和适用对象。并且每次批准手续的有效期不得超过三个月，遇有特殊情况需要延长的仍需批准。这样就使批准机关可以对技术侦查措施实施的必要性进行持续性的审查，根据侦查的进度衡量法益作出适当的决定，同时也可以使批准机关对技术侦查措施实施的具体过程进行监督、保障依法执行。但从条文来看卧底侦查、控制下交付与追逃犯罪嫌疑人、被告人案件跟其他的措施和案件相比，法律倾向于适用不同的手续和判断标准。这主要是基于可能侵犯的权利和可能采取的措施不同的原因：卧底侦查和控制下交付主要可能侵犯的是公民的自治权，其他技术侦查措施主要侵犯的是公民的隐私权；在追逃案件中可采取的仅是追捕必须的措施而不是所有的技术侦查措施。

4.适用技术侦查措施的保密要求

法律明确规定通过技术侦查措施获取的资料仅能用于刑事诉讼，知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私应当保密，与案件无关的材料必须及时销毁。侦查人员对侦查过程中知悉的涉密内容本应保密，法律在此提出保密要求更多的是一种强调，因为监听、截获通讯、秘密跟踪等措施都极易知悉一些个人隐私，此处的保密规定是试图将技术侦查措施对相对人的影响控制在最低的限度。

5.适用技术侦查措施取得的证据具有证据能力

技术侦查措施成为法律授权的侦查手段，适用技术侦查措施收集的材料被赋予了证据能力，可作为证据使用，并且必要时可采取特殊的方法展示和核实。适用技术侦查措施收集的证据多种多样，有可能是证人证言、物证、书证，也有可能是视听资料等，法律并未对此作具体的限制。

6.适用技术侦查措施的执行机关

从修订的《刑事诉讼法》来看应认为公安机关和检察机关都可作为技术侦查措施的执行机关。对比草案和最终正式的《刑事诉讼法》条文，最初的《刑事诉讼法》草案第一百四十七规定“技术侦查措施由公安机关执行”，而在最终审议通过的刑事诉讼法中第一百五十八条第二款规定人民检察院在采取技术侦查措施时“按照规定交有关机关执行”，可见其不再强调公安机关是唯一的执行机关。因此笔者认为这就表明根据情况可以由检察机关的侦查部门执行，这种规定是符合法理和实际需要的。由检察机关负责侦查的主要是职务犯罪案件，正是由于职务犯罪的特殊性才由负担着法律监督职能、有更好的的独立性、可更好的排除外界的干扰的检察机关作为职务犯罪侦查机关。而技术侦查措施具有秘密性，如果一律由公安机关负责执行可能使排除外界干扰的作用和秘密性受到影响。同时，目前公安机关掌握的技术手段在现金，资源和人力上也较充足，从法条上看也并未排除由检察机关侦查的案件由公安机关执行的可能性。

四、关于修订的思考

（一）分类的模糊

尽管对于技术侦查措施的概念和包涵手段的界定只是一个技术问题，狭义的秘密侦查措施和控制下交付在很多本质方面也与技术侦查措施有共同点，但在具体的手段和对相对人的影响等方面上还是有一定区别的，在具体的应用和程序控制上也很难用同一的标准去衡量，刑事诉讼法本身在很多方面也有不同的程序设计。因此，将这一节的名称确定为“技术侦查措施”的合理性有待商榷，用含义更广的“特殊侦查措施”可以为侦查措施的后续完善留下一定空间，并且也减小了因为概念的理解不同而产生逻辑上混乱的可能。

（二）兜底条款留下的漏洞

《刑事诉讼法》对可适用技术侦查措施的案件做了限定，但最后又规定“其他严重危害社会的犯罪案件”作为兜底。具有社会危害性是犯罪的基本属性，这种规定无异于规定所有的犯罪只要是危害较大、情节严重的情形都可以采取技术侦查措施。虽然是为了在侦查实践中的具体需要留下余地，但也使对案件类型的限制形同虚设。在我国目前程序正义没有深入人心，程序法相对不被重视的前提下，这种宽松的规定被滥用的风险更大。

（三）审查程序有待完善

“严格批准程序”的用语抽象、缺乏可操作性，应尽快将其具体化以符合程序正义的要求。笔者对于以后的具体规定有如下浅见：

首先，规定该程序的文件级别应是法律，而尽量不要采取司法解释或者部门规章的方式。因为该程序应是一个完整的体系，规定具体的条件、期限、审批权限、执行方式、监督措施、救济程序等，显然不属于具体应用法律的问题不能适用司法解释；适用技术侦查措施的机关是侦查机关，由侦查机关自己以规章的方式规定具体的程序显然难以达到限制权力滥用和保护公民合法权利的作用，同时权威性也不够。

其次，“严格”二字一定要审慎对待。无论是立法者在规定时还是执法者在适用时一定要牢记自己手中权力负担的责任，至少要在常规侦查手段不能达到目的且却有必要情形下才能考虑适用技术侦查措施。可以考虑规定比例性和相关性原则，严格控制技术侦查措施适用的案件和对象。在程序设立上，使“严格”的要求具体化、制度化，而不仅仅是原则上的宣示。

再次，技术侦查措施批准以检察机关审查模式为宜。纵观各国的审查模式主要为行政机关审查模式（以英国为代表）、司法机关审查模式（如美国、法国）和检察机关审查模式（如荷兰）。基于保护人权和权力制约的需要对技术侦查措施设定外部审查很有必要，因此不宜采用行政机关自我授权的模式。就我国目前的现状来看，司法审查模式的可行性不大，法院的业务负担相对检察院来说更重，且司法审查效率过于低下，刑事诉讼强制措施这类限制人身自由的措施尚未实现司法审查。相对而言，我国的检察机关是法律监督机关有侦查监督的职责，且一直以来负责公安机关提请的逮捕的审批，与公安机关的联系较为密切，作为司法机关负有客观真实的义务，与侦查结果无直接的利害关系，可相对客观中立地对技术侦查措施使用的必要性作出评价。因此，由检察机关负责技术侦查措施的审查批准是较为适宜的。

其中卧底侦查和控制下交付仅公安机关有权适用，对保密性的要求更加的严格，条文已经明确卧底侦查由公安机关负责人批准，控制下交付也仅是“依照规定”，所以这两种措施应由公安机关审查批准。但是这里也要注意对公安机关负责人级别的界定，在现实中派出所这一原本无独立刑事案件侦查权的派出机关也承担了大量案件的侦查工作。那么是所有级别的公安机关的负责人都有权对秘密侦查措施的适用作出批准，还是一定级别的公安机关才可批准？笔者认为还是应该审慎对待，不论是秘密侦查措施还是控制下交付都至少由县级以上公安机关的负责人批准，而不应将该权力过于下放，这既是对人权的尊重也是对侦查人员安全的一种保护。

（四）无最长期限限制

技术侦查措施每次的批准有效期不超过三个月，这种适用持续性审查的方式是一个进步，但总体上无最长期限的限制却是一个很大的隐患。“一切有权力的人均容易滥用权力，且其使用权力一直到遇到有界限的地方才休止，这是一万古不变的经验。”[2]没有最长期限的限制可能使被采取技术侦查措施的人始终处于私生活被窥探的恐怖状况下。虽然基于侦查的特殊性不应严格的规定侦查的期限，但如同刑事诉讼强制措施一样技术侦查措施也是对公民宪法基本权利的巨大减损，这种状态的开始和持续应有严格的手续和持续的审查。基于无罪推定的理论，即使是被采取技术侦查措施的对象是犯罪嫌疑人也一样在法律上应被视为无罪，不应在没有充分证据的情况下就让其承受无休止的权利减损。基于诉讼经济和诉讼效率的考量这样的做法也是不经济和损害诉讼效率的。当然因手段的不同此处应不包括卧底侦查和控制下交付。

（五）证据的用途

在《刑事诉讼法》草案征求意见的阶段就不断的有学者提出应补充利用技术侦查措施收集的证据仅应用于该案的诉讼活动的规定，但建议最终未获得采纳。这种规定也将产生与兜底条款的建议同样的后果，使所有的案件都可适用技术侦查措施。意见的未被采纳使《刑事诉讼法》对案件类型的限制可能被架空，对技术侦查措施的使用严格限制的目的不能很好的实现。

（六）秘密作证对对质权的侵犯

出于保护相关人员和技术方面的考虑、采取不暴露有关人员身份的做法，有侵犯被告人质证权的嫌疑。试问被告人连对方是谁都不知道，又如何能够对其言论提出有力的反驳。至于庭外的证据核实则违反基本的正义理念，《刑事诉讼法》第五十九条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”同时对质权在刑事诉讼理论上既是被告人的基本权利，也是查明真实的重要手段，如果通过技术侦查措施获得的证据作为证人证言的话，这种庭外核实的做法对被告人来说就是一种极大的不公。

（七）技术侦查措施的监管与救济

秘密侦查措施具有秘密性，被采取秘密侦查措施的人往往并不知道自己被监听、监视等，公众也不能知晓，这就使对秘密侦查措施适用违法的监管与救济难上加难。法律明确规定了侦查机关的保密义务，但还应明确具体的违反保密义务的处罚措施和程序上的后果。同时应在事后一段时间告知被采取技术侦查措施的人相关情况、保障其知情权，给予权利受到侵害人在事后请求救济的可能，在造成重大损害的情况下应考虑给予国家赔偿或补偿。将技术侦查措施适用造成的损害纳入国家赔偿的范围，但由于侵犯隐私权引起的损害比较难衡量，因此不宜采取目前刑事诉讼强制措施所采取的结果归责原则，不能仅仅以采取了技术侦查措施但犯罪嫌疑人或被告人被认定无罪就作为请求国家赔偿的充分条件。因此应以造成物质上的损害为条件，必要时可请求精神损害赔偿，但应坚持从严的原则。且技术侦查措施不仅可对犯罪嫌疑人适用，也可对相关的其他人适用，因此请求权利人的范围也应适当扩大。

此外，应加强总体上的外部监督，可由侦查机关定期发布技术侦查措施的使用情况的报告或者向立法机关报告相关情况，使得技术侦查措施在个案秘密的情况下，总体上能够受到一定的外部控制。

五、总结

给予技术侦查措施以合理地位既是控制犯罪的需要也是保护人权的要求，但同时技术侦查措施也是两种价值冲突的结合体。可以预见，对技术侦查措施的规制和程序限制在立法和实施的过程中可能会存在重重的阻力。出于有效性和权力使用方便的考虑，侦查机关可能会从控制犯罪的角度希望最大限度的保留秘密侦查措施的秘密性，削弱外部监管，但这不能扭转赋予技术侦查措施以合法地位和加强对其监管的总体趋势。为了能很好地平衡这两种价值就需要在实践中不断完善相关的规定，同时严格按照法律的规定执行，使技术侦查措施在保护人权的底线上发挥控制犯罪积极的作用、维护社会秩序、保证司法活动的权威与公正。

[1]宋英辉.刑事程序中的技术侦查研究[J].法学研究，2000，（3）: 73-86.

[2][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁琛译.北京：商务印书馆，1982.154.

The Regulations of Technical Investigating Measures in the 2012Amendment of the Crim inal Procedure Law

GUO Shu-yue
(China University of Political Science and Law,Beijing,100088)

With the development of science and technology,there is a tendency that organized crimes and intelligent crimes are on the increasing,and the control of regular investigating is increasingly stern and strict,and so many countries have given technical investigation measures legal status.However,the technical investigation measures easily invade citizens’privacy,human rights and dignity,so it is inevitable to strictly control the application procedure of technical investigation measures.Our country had no systematic legal regulation of technical investigation measures for a long time,so the amendment law of criminal procedure specified technical investigation measures in a special section,which is very significant and is a big step forward.However the related systems must be formulated as soon as possible and technical investigation measures should also be gradually improved in practice.

technical investigation measures；necessity；rules and improvement.

D925.2

A

2095-1140（2012）03-0032-05

2012-04-20

郭淑悦（1987- ），女，黑龙江绥化人，中国政法大学2010级刑事诉讼法专业硕士研究生。

王道春）