莫湘益

（西南政法大学，重庆 401120）

犯罪记录封存的制度规范与功能延伸

莫湘益

（西南政法大学，重庆 401120）

修正后的《刑事诉讼法》设立的犯罪记录封存制度，有利于弱化罪错少年的罪犯标签，促进其顺利回归社会。基于保护未成年犯和保护社会的综合考虑，犯罪记录封存制度与《北京规则》的要求存在差异，尚未达到前科消灭的程度。在实践中，应当将保护未成年人的视野予以拓展，将这项制度的功能进一步延伸。

犯罪记录封存；道德洁癖；特殊保护

第十一届全国人民代表大会第五次会议修订的《刑事诉讼法》，在“未成年人刑事案件诉讼程序”一章中，设立了多项教育、感化和挽救未成年人的制度，犯罪记录封存就是其中之一。犯罪记录封存是指在绝大多数未成年人犯罪案件中，要求办案机关、单位和个人对未成年人的犯罪前科资料予以保密的制度。犯罪记录封存对于弱化未成年人犯罪标签，帮助他们回归社会，具有重要意义。该制度标志着我国少年刑事司法向前迈进了一大步。

一、犯罪记录封存制度的内容解读

《刑事诉讼法》第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”解读该条文，可以得出四点结论：

第一，该制度的适用范围广泛。除罪行极其严重的情形外，未成年人刑事案件的处刑一般属于“五年有期徒刑以下刑罚”的范围。①以2009年度的数据为例，全年法院系统共对978237人作出生效的有罪判决，其中判处五年以下有期徒刑、拘役、缓刑、管制、单处附加刑、免予刑事处罚的共有833991人，占85.25%。如果只考虑未成年人犯罪案件，其比例将更高。数据来源于最高人民法院网站，2012年2月28日访问。因此，犯罪记录封存制度应当在绝大多数未成年人刑事案件中得以执行。

第二，犯罪记录封存具有绝对性。具体体现为两个方面：一是义务主体的广泛性。面向社会征求意见的《刑事诉讼法修正案（草案）》，曾将义务主体表述为“司法机关和有关部门”，但最终通过的《刑事诉讼法修正案》删除了这一表述。既然对义务主体不作特别要求，就说明应当依法封存的主体范围涵盖任何掌握犯罪记录的机关、单位或个人。既包括办理案件的侦查、起诉、审判和执行机关，又包括在参与少年司法的过程中，掌握犯罪记录的任何单位和个人，如未成年人保护组织、社区矫正机构，以及该未成年人就读的学校或工作单位、辩护律师，等等。二是封存要求的严格性。根据《刑事诉讼法》第275条，义务主体对应当依法封存的犯罪记录，不得向任何单位和个人提供。从整体而言，掌握犯罪记录者不享有披露相关信息的自由裁量权，承担绝对封存的义务；在内容上，将部分犯罪信息予以披露也不允许；方式上，既不能基于第三人的申请而披露，也不能以教育他人为目的而组织未成年犯亲自公开讲述犯罪经历，更不能主动将犯罪记录对外披露，等等。

第三，犯罪记录封存具有相对性。具体体现在三个方面：

1.例外情况下允许披露。司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定可以进行查询。“办案需要”主要是指本案须再审，其他案件与本案事实上有牵连、须查阅本案证据材料，该未成年犯再次犯罪等情形，实践中并不常见。司法机关以外的有关单位进行查询，须有法律法规的授权，但目前我国尚无这样的法律法规。可见，虽然这些例外情况表明犯罪记录封存不具有绝对性，但不会在实践中对该制度形成明显冲击。

2.是“封存”而非“消灭”。“封存”是指将犯罪记录处于保密状态，不让社会知晓；“消灭”是指“被国家审判机关依法宣告有罪或者判处刑罚的法律事实不再存在”[1]，即：将犯罪记录一笔勾销、彻底消灭，使该未成年犯的人生历程中不再有被法院定罪的记录。二者的法律效果有明显差异：“封存”意味着如该未成年人再次犯罪，不管其再犯时是否成年，其现有的犯罪记录都可在将来的诉讼中使用，用来评价其人身危险性；而“消灭”意味着未成年时的犯罪记录在成年后的犯罪案件中不得出现，从法律意义上被视为不曾发生的状态。

3.该制度仅适用于被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年犯，而非全部。犯罪记录封存的相对性表明，《刑事诉讼法》既要给予未成年犯特殊保护，又不能放弃保护社会的价值追求，须在二者之间寻求平衡。

4.犯罪记录封存制度只适用于已被法院作出判决的未成年犯。对于判决之前的诉讼阶段能否披露犯罪信息，除法院审理阶段有不公开原则可依据外，其他如未成年犯被立案侦查，被采取强制措施，被提起公诉或不起诉等信息能否对外披露，该制度无能为力。

但现在最让我遗憾和惭愧的是，不能陪伴在他们身边，远隔千里，只能通过电话问候他们，嘱咐他们，注意保养身体……

第四，该制度与《刑法》、《预防未成年人犯罪法》的相关保护条款同中有异。《刑法》第一百条规定了前科报告制度①《刑法》第一百条第1款规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。，2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》在《刑法》第一百条中增加一款，即：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，在入伍、就业的时候，免除如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚的义务。”这是刑法首次正式废除轻罪未成年人的前科报告义务，由此而确立了针对成年犯的前科报告制度和针对绝大多数未成年犯的免除报告义务制度，二者双轨运行。《预防未成年人犯罪法》第四十八条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第57条规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”

犯罪记录封存与《刑法》的免除报告义务，以及《预防未成年人犯罪法》、《未成年人保护法》的反歧视规定，都属于对未成年人特殊保护的手段，目的指向和价值追求相同，但提出角度和适用场合存在差异。三者的角度差异可简述为：针对犯罪记录，《刑法》的免除报告义务指罪错少年自己有权不说，犯罪记录封存指记录掌握者不能说，从而使之保密，实现社会无歧视的结果。三者适用场合的差异是：不管未成年人回归社会后涉足何领域，犯罪记录均应依法封存；《刑法》的免除报告义务仅存于“入伍、就业”场合；而《预防未成年人犯罪法》、《未成年人保护法》的反歧视要求侧重于“复学、升学、就业”。

二、犯罪记录封存制度的立法缘由

（一）落实有关国际条约的要求

对儿童予以特殊保护是人性的基本要求，也是世界各国的共识。1985年联合国第七届预防犯罪和罪犯待遇大会正式通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》（又称《北京规则》），是关于少年司法保护的重要文件。该《规则》第二十一条不仅规定了未成年人犯罪记录封存的要求，即“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。应仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案”；也规定了彻底的前科消灭制度，即“少年罪犯的档案不得在其后的成人讼案中加以引用”。与《北京规则》相对照，《刑事诉讼法》规定的犯罪记录封存制度有两点差异：适用对象未覆盖至所有未成年犯；未确立彻底的犯罪记录消灭制度。

我国于1991年12月29日批准加入的《儿童权利公约》，确立了儿童利益最大化原则，即第三条规定的：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”该《公约》第四十条还要求，缔约国对被指称、指控或认为触犯刑法的儿童，应让其得到符合规定要求的待遇，促进其尊严和价值感并增强其对他人的人权和基本自由的尊重。这种待遇应考虑到其年龄和促进其重返社会并在社会中发挥积极作用的愿望。

《北京规则》和《儿童权利公约》确立了对未成年犯特殊保护的理念，即不能将处置成年犯罪的方式直接适用于未成年犯，未成年犯应当享有特殊待遇。“成人代表着现在或者过去，而儿童代表着将来，以成人制定的代表现在、过去的法律来管束代表未来的儿童，这是未成年人犯罪治理或者少年司法所面临的最大挑战。”[2]犯罪记录封存制度作为一种特殊手段，对于促进未成年犯回归社会能起到明显的保护作用。

（二）进一步推进司法改革的需要

中央政法委2008年12月《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》和《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》，均明确提出要有条件地建立未成年人轻罪记录消灭制度，作为落实宽严相济刑事司法政策的重要内容。《中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》第8条也规定，“对未成年犯的档案应严格保密，建立档案的有效管理制度；对违法和轻微犯罪的未成年人，有条件的地区可以试行行政处罚和轻罪记录消灭制度。非有法定事由，不得公开未成年人的行政处罚记录和被刑事立案、采取刑事强制措施、不起诉或因轻微犯罪被判处刑罚的记录。”

可见，我国最初提出的设想是建立“未成年人轻罪记录消灭制度”，在《刑事诉讼法修正案（草案）》面向社会征求意见的过程中，也有观点建议改犯罪记录封存为犯罪记录消灭[3]。修正后的《刑事诉讼法》综合考虑保护未成年犯与保护社会的双重追求，并未确立轻罪犯罪记录消灭制度，而是相对稳妥地规定了犯罪记录封存制度。其中的主要原因，是基于保护社会的考虑。将未成年人的轻罪记录予以封存，有利于未成年犯的人格矫治和自信息恢复；但是，如果该未成年人再次犯罪，则其犯罪记录可以用来评价人身危险性的依据，这种潜在的可能所具有的警示效应，对未成年犯也是一种鞭策。“少年司法的目的是预防重犯,尊重和保护少年的合法权利。”[4]因此，认为犯罪记录封存制度“对未成年犯罪人的保护、挽救不够彻底，又不具有真正的必要性与现实意义”[5]的观点，是不客观、不公正的。当然，从犯罪记录封存走向犯罪记录消灭，是我国少年司法的发展趋势。

（三）弱化未成年犯的犯罪标签

应当承认，在我国社会中，以“道德洁癖”的眼光看待未成年犯，并给他们贴上罪犯的标签，不乏其人。这种眼光将罪错的酿成完全归责于未成年犯本人，而回避社会对此因负的责任，并习惯以逆向的视角对罪错者持有过度的、长期的反应。在“道德洁癖”的氛围笼罩下，未成年犯在复学、升学、就业等方面往往受到歧视，有的自暴自弃，仇恨社会，甚至重新犯罪。有观点提出：前科封存等制度的改革阻力，根源在于我们的传统文化中所存在的“道德洁癖”。[7]犯罪记录封存是对这种“道德洁癖”的否定，倡导社会不再追问该未成年人过去做了什么，而是着眼于他的将来。

弱化甚至去除未成年犯的罪犯标签，是国家对未成年犯实行“教育、感化、挽救方针的具体要求，是国家和社会的共同任务。无论是办案机关，还是了解犯罪信息的其他单位和个人，都负有责任。如果说在判决前的诉讼程序中采取的系列人性化、轻缓化措施，是帮助未成年犯在积极的外部环境中迈过罪错追究形成的心理“门槛”，那么犯罪记录封存则是扫清路途上的障碍，让他迈过这道“门槛”之后走得更为顺畅。

三、犯罪记录封存的功能延伸

帮助未成年犯回归社会是一项系统工程。这个系统，属于社会管理和控制系统的组成部分，办案机关、家庭、学校或工作单位、未成年人保护组织和媒体都是系统中的重要角色，都须以帮助未成年犯回归社会为目的，承担犯罪记录封存的责任。

（一）应当将保护的视野向判前拓展，而不局限于判决生效以后

未成年人被立案侦查、被采取强制措施，或者被附条件不起诉的有关信息，公安司法机关和有关单位也不得对外提供。如果僵硬地理解和执行《刑事诉讼法》第275条，认为只有在判决生效后才须封存有关信息，则犯罪记录封存制度的效果将大打折扣。

《预防未成年人犯罪法》第四十五条规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。”这是对新闻报道、影视节目、公开出版物的制作单位的要求，而不是对掌握未成年人犯罪记录和信息的“司法机关和有关部门”的要求。如允许办案机关将未成年人犯罪记录和信息提供给新闻媒体，而办案机关对新闻媒体的节目制作又无法控制，则可能在不同程度上产生未成年人的犯罪信息在判前就被披露的结果。实践中，新闻媒体对未成年人犯罪个案的报道①如针对2011年9月17日发生在安徽合肥的恋爱不成而将女孩毁容的案件，许多媒体曾报道。有的媒体一边引述警方关于嫌疑人生于1995年4月1日、属未成年人的信息，一边却明知故犯地披露其真实姓名、所在学校及其父母的姓名、单位、职务等可以轻易确认或推断其身份的信息、资料。参见李国民：《报道未成年人犯罪案件法律底线不容突破》，载《检察日报》2012年2月28日第4版。，往往在案发后不久就开始介入，以满足新闻的时效性要求，极有可能伤害未成年犯的人格。在新闻立法尚不完善的情况下，办案机关应当进一步加强制度建设和内部控制，对办案人员接受采访、向记者提供资料等加强约束，尽量减少媒体对未成年人刑事案件的介入，使犯罪记录在判决生效前也处于封存状态。

（二）应当将保护的视野聚焦于媒体，避免未成年犯因报道而受侵害

媒体的信息源非常广泛，并不局限于办案机关；办案机关封锁未成年人的罪错信息，并不能排除媒体从别的渠道收集信息并报道。基于少年罪犯的特殊利益，对媒体报道权加以必要限制，是世界性共识。中华全国新闻工作者协会2009年修订的《中国新闻工作者职业道德准则》，也将“维护未成年人合法权益，注意保护其身心健康”，列为一项职业道德要求。

依据常情常理，任何人都有追求获得良好社会评价的愿望，都不愿意将自己罪错一面展示给社会公众，更何况是未成年人。媒体在报道未成年人犯罪案件时，须遵守两条规则：一是受访者自愿。媒体在采访前应当征求未成年犯及其监护人的意见，后者均同意的，才能开始采访；尤其不得以偷拍手段进行采访。二是呈现在受众面前的作品，应当达到“受众认不出该未成年犯是谁”的保护标准。

（三）应当将保护的视野向学校延伸，落实罪错少年的受教育权

14至18 周岁，正是上初中或高中的年龄阶段，应与其他无犯罪记录的孩子一样接受无歧视的教育。并且，不能对于未成年犯接受大学教育有任何歧视，以免他们在初高中阶段就对未来感到失望。那么，未成年犯在入学、复学时，是否应当向就读学校报告自己的犯罪记录？或者，在其升学的过程中，所报考的学校能否在出具的思想道德考核鉴定意见中，如实披露有关犯罪记录和信息？现以教育部有关招生报考的规范性文件予以说明。

国家教育部《2010年普通高等学校招生工作规定》第9条规定：“考生所在学校或单位（没有工作单位的考生由乡镇、街道办事处）应对考生的政治态度、思想品德作出全面鉴定，并对其真实性负责。鉴定内容应完整、准确地反映在考生报名登记表或省级招办另设的专门附加表中。对受过刑事处罚、治安管理行政处罚或违纪处分的考生，要提供所犯错误的事实、处理意见和本人对错误的认识及改正错误的现实表现等翔实材料，并对其真实性负责。”该《规定》对在出具、审定考生的报名资格证件、证明、体检、档案等材料中弄虚作假，徇私舞弊教育系统工作人员，还规定了党纪政纪甚至刑事责任②该《规定》的相关内容载http://gaokao.eol.cn/bkzc_2915/20100329/t20100329_460642.shtml。2012年2月20日访问。。

据此，如未成年人受过刑事处罚的，则在其报考高等学校时，考生现读学校或单位（没有工作单位的考生由乡镇、街道办事处）应当将犯罪记录予以披露。这实际上侵犯了该考生进入大学学习的权利，因为任何一所高校在录取环节，都有可能在自主退档的范围内退回有犯罪前科者的档案，从而不予录取。教育招生部门的这种规范性文件，与《刑法》第100条第2款关于免除报告义务的规定不矛盾，但违反《刑事诉讼法》第275条规定的犯罪记录封存制度，与《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》关于“未成年犯复学、入学不受歧视”的要求也是相抵触的。受教育权是公民的一项基本人权。我国《宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”而且，受教育权的落实对于未成年犯回归社会起着非常重要的作用。一个丧失了迈进大学门槛机会的未成年犯，哪怕他在犯罪后得到办案机关和社会、家庭的广泛支持，其自信心也难以完全恢复到与正常孩子相同的状态。解决对未成年犯受教育权保障不足的问题，可以通过完善教育法规制度予以解决。

[1]马克昌.刑法学全书[M].上海：上海科学技术文献出版社，1993.684.

[2]卢建平.未成年人犯罪刑事政策与少年司法制度变革[J].法治研究，2011，（3）：40.

[3]汪建成.论未成年人犯罪诉讼程序的建立和完善[J].法学，2012，（1）：134-136.

[4]高晓莹.少年司法制度论纲[J].中国刑事法杂志，2010，（7）：86.

[5]王明明.未成年人前科消除制度论--兼评刑事诉讼法修正案（草案）第95条犯罪记录封存制度[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2011，（6）：38.

[6]易益典.冲突中的选择：关于未成年人前科消灭制度的思考[J].青少年犯罪问题，2011，（5）：16.

[7]王新.中国少年司法热点问题概览——少年司法理论与实践研讨会综述[J].中国青年研究，2011，（5）：92.

Key works:the system of sealing criminal record；moral cleanliness；special protection

The System of Sealing Criminal Record and it's Extended Function

MO Xiang-yi
（Southwest University of Political Science and Law,Chongqing,401120）

The Criminal Procedure Law of the People's Republic of China amended on March 14,2012sets up the system of sealing criminal record,which contributes to weakening the criminal labels of teenage criminals and helping them to successfully return to the society.Based on the comprehensive consideration of protecting the society as well as teenage criminals,this system is different from the“Beijing Rules”,in which the latter has not yet reached the standard of eliminating criminal record.In practice,the vision of protecting Minor criminals should be expanded and the function of this system should be further extended.

D917.9

A

2095-1140（2012）03-0005-05

2012-03-16

莫湘益（1971－），男，湖南益阳人，湖南商学院副教授，西南政法大学博士研究生，主要从事刑事诉讼法学研究。

叶剑波）