陆宇峰

走向“社会司法化”
——一个“自创生”系统论的视角

陆宇峰*

当前司法实践的问题往往被归咎于“专业化”、“组织化”、“程序化”和“独立化”的发展，“多元解纷机制”被作为未来的司法改革方向。若不加以严格限定，这些观点可能演化为“去司法化”和“司法社会化”的主张。从“自创生”系统论的视角审视，现代法的唯一功能在于“稳定规范性预期”，现代司法对于此项功能的实现具有决定性意义，现代司法作为解纷机制具有决定性优势。因此，有必要提出一种“大司法”概念，倡导走向“社会的司法化”和全方位“司法治理”。

社会司法化 “自创生”系统论 法律功能 现代司法

近年来，随着我国法治进程的逐步展开和公众法律意识的不断提高，司法裁判日益成为广泛关注的焦点。在传媒和网络的“放大效应”作用下，“司法腐败”、“枉法裁判”和“涉诉信访”等问题不断引发公共讨论，专业化司法运作与公共意见的不协调也时常招致舆论批评，司法权威受到一定程度的减损。这些问题的出现往往被归咎于司法“专业化”、“组织化”、“程序化”和“独立化”的发展，各种非正式纠纷解决机制作为对策而被着力提出;在实务领域，各地法院群起“构建‘大调解’格局”的现象，似乎也是基于此种判断。

笔者认为，多元解纷机制的设想体现了“司法为民”的社会主义法治理念，但若不加以严格界定，可能蜕变为“去司法化”和“司法社会化”的主张，〔1〕参见冯军:《试论刑事司法的社会化问题》，载《学习与探索》2010年第4期;陈勇:《能动司法与司法社会化——基层法院促进社会管理创新路径选择》，载《江苏法制报》2010年7月2日第A06版。《法制日报》近期则发表了特别评论员文章:《强化法治观念是社会管理创新重要保证》，载《法制日报》2012年2月20日第1版。反而不利于法律功能的实现、人际纠纷的解决和社会治理的开展。有鉴于此，本文运用“自创生”社会系统理论，首先重新界定现代法的功能，然后指出现代司法对于实现此项功能的决定性意义以及相对于非正式解纷机制的决定性优势，最后提出一种全新的“大司法”概念以及走向“社会的司法化”和全方位的“司法治理”的构想。

一、“稳定规范性预期”——现代法功能再辨析

倡导多元解纷机制的学说认为，以“四化”为基本特征的现代司法“进程拖沓”、“成本高昂”、“形式僵化”，导致了“实质正义缺失”和“诉讼泛滥”等问题。〔2〕参见范愉、李浩:《纠纷解决——理论、制度与技能》，清华大学出版社2010年版，第36、37页。此类问题可否归因于现代司法本身，非正式解纷机制又能否加以有效解决，实属经验和实践范畴，本文力有不逮;但并置司法与非正式解纷机制乃至消解司法核心地位的倾向是否合理，〔3〕也有学者强调了司法在多元纠纷解决机制中的核心地位，参见赵旭东:《纠纷与纠纷解决原论——从成因到理念的深度分析》，北京大学出版社2009年版，第155-175页。则能够在此予以理论审视。

鉴于司法子系统以实现法律系统的功能为己任，明确现代法的功能应是理论审视的起点，否则无以判断现代司法是否“失职”，可否“撤销”其核心地位。现有教科书已列出诸多“法的功能”，从行为引导、行为预测、行为控制、行为矫正、纠纷解决直到促进政治文明、精神文明建设，不一而足。〔4〕参见沈宗灵主编:《法理学》，北京大学出版社2009年第3版，第74-77页;张文显主编:《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第3版，第82-88页;葛洪义主编:《法理学》，中国政法大学出版社2008年版，第76-89页。前两种教科书混用“功能”和“作用”二词，后一种则从“应然”和“实然”角度对二者加以区分。但从“自创生”系统论视角看，上述“功能”有些并非专属于法律，有些超出了法的实际能力，且没有一项准确把握现代法的特殊性。

其一，从社会学视角看，法只是“引导”行为动机的四种范畴之一，属于“规范性纲要”(相对于“目的性纲要”)层次。〔5〕四种范畴分别为:价值(values)、纲要(programs)、角色(roles)和个人(persons)。See Luhmann，The Differentiation of Society，Columbia University Press，1982，p.250.法也绝无确保自身产生引导作用、不被违犯或无视的能力，凯尔森对“效力”与“实效”的区分已对此作了清晰说明。〔6〕［奥］凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第42页。

其二，法只是“预测”他人行为的依据之一，且从未承诺预测的可靠性。与其他预测依据如“习惯”相比，法律负责社会交往容易出现问题的环节，而非描述和总结“一向如此”的内容。换言之，法恰恰面向时常“出人意料”、难以预测的事情。

其三，某些法规范确实通过实施惩戒的威胁，“控制”可能的行为方式，但“扩展”行动多样性和“赋予”行为能力，才是法之“现代性”所在。现代法之于传统法的明显区别，正是诺内特、塞尔兹尼克所谓“自治”与“压制”的类型差异，〔7〕参见［美］P.诺内特、P.塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1996年版。以及哈特所谓“强制性规范”与“授权性规范”的比例差异。〔8〕参见［英］哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第92-100页。

其四，某些法规范虽然主观上试图“矫正”违法行为，但客观上没有任何法律秩序能够真正完成这项任务。大量新型法律甚至并无“矫正”意图，它们虽然标示出法对特定行为的负面评价，却允许行动者从“成本—收益”角度做出是否守法的决定。〔9〕典型如环保法对“排污权”的规定，参见卞化蝶、李希昆:〈环境保护法〉的修改——从排污权初始分配和区域环境管理角度来辨析》，载《环境法治与建设和谐社会——2007年全国环境资源法学研讨会(年会)论文集》(第2册)。

其五，纠纷的产生存在各种原因，绝大部分并非法律能够“解决”，否则也就无需政治进行集体决策、经济更新资源分配、教育开展社会化培训。马克思早已阐明、“批判法学运动”也一再揭示的事实则是:社会矛盾不仅并非法律所能化解，反倒常是法律的产品。法学家们更懂得，法律“建构”了冲突的类型，回避了诸如日常冲突的深层结构、冲突动机以及关于谁先进行争执等非法律问题。

与既有的观点不同，德国社会学家卢曼的“自创生”系统论认为，现代法的唯一功能在于“稳定规范性预期”。〔10〕参见［德］卢曼:《社会的法律》，李君韬译，台北五南图书出版公司2009年版，第152-193页。较之既有学说，这一论断更具合理性。

第一，它有效区分了法与其他规范，突出法在现代社会中的“不可替代性”。人际间“行为预期”的相对稳定，是任何社会必不可少的持存条件。在原始“分割”社会中，由于互动主要发生于血缘亲近的“熟人”之间，“共同在场”决定了行为模式的单一性，共享的经验又凝聚出变动缓慢的“习惯”，故此方较易预期彼方的行为;在传统“分层”社会中，地方性的习惯虽已退居次席，但高等级阶层的宗教规范和道德规范维系着社会的统一，确保了阶层内部平等和阶层间尊卑有序，人们得以依据彼此“身份”较为准确地作出行为预期。然而在现代“功能分化”社会，〔11〕卢曼对“分割”(segmentation)、“分层”(stratification)和“功能分化”(functional differentiation)的一般论述，See Luhmann，The Differentiation of Society，Columbia University Press，1982，pp.232-238;鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》，载《清华法学》2008年第2期。经济、政治、科学、教育各系统的运作差异不断扩大加深，经验和行动的“偶连性”都呈现出爆炸式增长，“可预期性”遭到了严重破坏;在稳定预期愈发困难的同时，血缘和阶层又不再主导社会结构，习惯、道德、宗教也无法整合社会观念，现代法对于此项需求就具有了特殊的意义。〔12〕Luhmann，A Sociological Theory of Law，China Social Sciences Publishing House，1999，pp.167-174.

第二，它彰显法律在不同类型社会中的差异，把握了现代法的“现代性”。有别于“行为预测”说，卢曼根据“预期”落空后人们的不同反应进一步作出区分——如果采取“学习”态度，调整并形成新的预期，即为“认知性预期”(cognitive expectation);如果“不顾事实”地坚持预期，拒绝“学习”和调整，则为“规范性预期”(normative expectation)。〔13〕胡水君:《法律的政治分析》，北京大学出版社2005年版，第203、204页。前者较为接近“预测”的含义，后者则毋宁说是“倔强的期待”。现代法的“现代性”在于稳定“规范性预期”才是其特有的功能。原始法与血缘族群的“事实性”暴力紧密联系，传统法也在很大程度上受制于阶层的“事实性”影响力，只有现代法摆脱了社会情势的束缚，具备彻底的“规范性”。申言之，前两种法律需要不断被“学习”:如在原始的“血亲复仇”制度下，族群的“实力”决定了何为法律;又如在中世纪英国的“雪冤宣誓”制度下，法律评价也取决于是否拥有找齐“宣誓辅助人”所需的社会资源。然而，除非出现“革命”的情形，事实上的违法行为绝不会导致现代法本身“无效”，比如甲方出乎预料地不履行合同，乙方完全不必“吸取教训”，下一次遇到类似情况，仍然可以依法做出相同的预期。

第三，它避免混淆法的“功能”(function)和法的“效果”(performance)，降低了不切实际的要求。效果只是功能的副产品，二者之间有相当明显的差异:一方面，法的功能是必然的，不论刑法、民法、商法、行政法或诉讼法，都是人们维持“倔强的期待”之依据，但法的效果具有或然性，比如纠纷能否通过法律获得彻底解决，所解决的是否仍属日常意义上的纠纷，都难以预先确定;另一方面，法律系统的功能是唯一的，无法像政治系统那样作出“约束集体的决定”，无法像经济系统那样“减少稀缺性”，也无法像科学系统那样“制造出真理”，〔14〕各种社会子系统的功能，参见［德］卢曼:《社会的宗教》，周怡君等译，台北商周出版社2004年版，第28、29页。但法的效果多种多样，既包括“行为指引”和“行为预测”，也可以包括“教育民众”、“保障自由”乃至“帮助律师谋得生计”。更抽象地说，“效果”描述的是社会子系统对于其他子系统的贡献，而“功能”描述子系统对于全社会的贡献。

总而言之，现代司法必须执行的法律功能只有一项，即稳定规范性预期。

二、现代司法之于法律功能的决定意义

上述分析可能造成一种印象，似乎现代法的任务太过“轻巧”:只需承诺自身不因被违反而失去效力，听任人们加以参酌并对互动对方的行为加以预期。实际上，现代法是社会长期演化的非凡成就，其功能在现代社会中极其重要。首先，正如对两种预期类型的比较所表明的，规范性预期的稳定化意味着法律脱离了社会情势的控制，能够确保弱者在法律“场域”不必顾忌强者的社会资源优势;其次，虽然基于现代法的预期经不起事后检验，但却无需人们“吃一堑，长一智”，因此长期有效且不依赖于特定情境，特别适应变迁迅速、高度复杂、繁荣发达的社会;最后，在由“陌生人”组成的现代世界，生活的方方面面、直接间接涉及“他者”的所有行动，都或明或暗地仰赖现代法对规范性预期的稳定，凡在法律存有“漏洞”之处，“陌生人”就没有合理理由期待对方的特定行动，社会沟通就将陷入停滞，也即出现涂尔干所谓“失范”〔15〕［法］涂尔干:《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2005年版，第328页。的现象。

对于现代法“责任”之重大，韦伯也曾作出经典的论述，尤其强调现代社会需要“天衣无缝”的法体系。〔16〕［德］韦伯:《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第29页。他的观点与“自创生”系统理论的相同之处在于两者都表明了法在现代社会中没有可供选择的功能替代项，因此必须将所有社会关系涵括进来。然而，需要进一步回答的问题是:不论过去、现在还是未来，现代法如何才能做到“天衣无缝”呢?

今天的法学家都已懂得，希望并不在“立法”层面。古典自然法学派曾经认为，“自然”或者“上帝”预先给定了正当法律的内容，调整社会生活所需的一切法律规范，都可以经由理性得到“发现”。18、19世纪，作为自然法学说的最后一次大规模实践，欧洲大陆开展了“法典化”运动;以布莱克斯通《英国法释义》的诞生为标志，英国也开启了普通法的体系化。但这场实践并未将“自然法”一劳永逸地“成文化”，反倒造成了法律脱离“自然”的渊源全面“实证化”。现代社会拉开大幕，不断制造出新的行动可能性与复杂性，孕育出“未来”必然无法由“当下”掌控的“发展”观念，足以固定住一切时空关系的不动的“基点”消失了;在此背景下，法律实证主义、历史法学、现实主义法学、社会法学等继起的现代法律思潮都敏锐地将现代法的可变性与不确定性提升到更为重要的位置;最终，全世界在20世纪初迎来了社会立法的浪潮，立法“永不完善”也成为了法学家的共识。

然而，如果立法并不能真正构造出一个“天衣无缝”的体系，是什么维持住了“法网恢恢，疏而不漏”的幻象，进而支撑着现代法“稳定规范性预期”功能的实现呢?是什么让普通人察觉不到法的漏洞，仍然因对“法律总是提供保护”的笼统信赖，而敢与“陌生人”不断发展全新的社会关系呢?答案就在“现代司法”那里。

众所周知，传统社会往往划定可诉诸裁判的纠纷范围，譬如古代罗马法和19世纪中叶以前的普通法就规定，符合“诉讼程式”和“令状”要求的纠纷才能获得听讼。但在现代社会中，不能以“法律缺漏”为由拒绝裁判成为了各国司法制度的通例。《法国民法典》第4条甚至明确指出:“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝裁判者，得以拒绝审判罪追溯之。”进入20世纪后，立法的不完善得到承认，新的立法、修法活动不断展开，“禁止拒绝审判”的原则却始终有效存在着。这种现象导致了严重的理论解释难题:只要不像法律现实主义者那样简单地承认“法官造法”，实质上放弃“依法裁判”的宣称，“立法不足”和“司法全能”的碰撞就必然产生悖论。现代欧陆法学的诸多重大发展，包括不再拘泥于“立法者原意”的法律解释学，从封闭走向开放的“法律教义学”体系，以及专注于个案裁判的新兴“法律论证”理论，其实都应被视为对此项悖论的隐藏或者转移。如果搁置“权力分立”学说造成的认知障碍，从时间视角将“先例”与“立法”抽象为同质的“既有法律决定”，还会看到普通法的现代司法技术致力于解决同样问题:“判决理由”与“附带意见”区分的技术、规避先例的“区别”技术以及各种“漠视”乃至推翻先例的技术，都旨在克服“遵循先例”原则的副作用，协助法官在“先例匮乏”的情况下“依法”做出裁判。这些全新的知识和技术掩盖了一个真相:规范性预期在现代社会中的稳定化，归根结底并非由于立法的全面性，而是基于司法裁判一切纠纷的可能性。〔17〕参见［德］卢曼:《法院在法律系统中的地位》，陆宇峰译，载高鸿钧、於兴中主编:《清华法治论衡》(第12辑)，清华大学出版社2009年版。

从“规范性预期冲突”的角度，也可以理解现代司法之于法律功能的决定性意义。发生在“规范性预期”之间的冲突可以分为两种。第一，人们并不仅仅依据法律而抱持“倔强的期待”，比如在电影《秋菊打官司》中，尽管村长事实上没有“认错”，但秋菊仍然认为村长“应该”认错。这一道德维度的规范性预期驱使秋菊寻求救济，却和法律维度的规范性预期(被告“应该”是“不作为”的公安局长、村长“应该”被行政拘留15日)出现了冲突。电影的最终结局，是法律没有满足秋菊“讨个说法”的道德诉求，但更可以解读为现代法“稳定”了以它为依据的规范性预期，道德却无能为力。在这种情况下，预先制定的立法选择了所要保障的规范性预期，解决了两项预期之间的“冲突”。第二，在以法律为依据的规范性预期之间，同样可能存在冲突，比如商家认为合同条款有效，消费者却认为是“霸王条款”而无效;女方声称婚姻存续期间未过户的房产赠与有效，男方却声称该赠与“可撤销”;被告主张“混杂纽扣”不是犯罪，检方却主张科以“故意毁坏财物罪”〔18〕邓子滨:《就一起故意毁坏财物案向虚拟陪审团所作的辩护》，载陈泽宪主编:《刑事法前沿》(第4卷)，中国人民公安大学出版社2008年版。……英美法理学常在“疑难案件”的范畴之下讨论类似问题，似乎这种情况是不常见的、例外的，依靠立法的完善就可以解决。实际上，纠纷双方都依据法律坚持自己的规范性预期，都倔强地期待法律给予自己正面的评价，恰恰是现代司法场域的典型场景，因为没有任何理性的人愿意付出时间、金钱、精神的成本，去参加一场必败无疑的诉讼。换言之，大量以法律为依据的规范性预期冲突，都必须通过司法在两造之间做出的合法或非法的判断及时加以稳定。

进一步而言，司法决定性地担负起现代法律的功能乃是社会复杂性膨胀使然。由于现代社会变迁迅速，行动和关系的可能性范围不断扩展，基于“过去”经验的立法丧失了掌控“未来”的能力。既有的“法律适用”学说将司法视为从一般到特殊的思维活动，也就是直接关联抽象立法与具体个案的活动，卢埃林等法律现实主义者则针锋相对地指出，人类思维并不能直接理解抽象规范，只能依据既有经验在具体的基础上加以把握，〔19〕Fuller，American Legal Realism，82 University of Pennsylvania Law Review，445(1934).因此司法并非从一般到特殊的简单演绎，而是特殊——一般——再特殊化的复杂过程。正如卢曼所说，任何一条法律规范的含义，都必须先根据过去的典型案例加以“凝炼”，才能在当下案件中加以“确认”;〔20〕［德］卢曼:《社会的法律》，李君韬译，台北五南图书出版公司2009年版，第248页。考夫曼也表明，司法论证的精髓在于“相同案件相同处理、不同案件不同处理”的“类比”，而非基于“大前提——小前提——结论”的演绎。〔21〕［德］考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版。鉴于在变迁迅速的现代社会中，相同或不同的判断只能是人为建立“类比项”、裁减复杂万端的现实的结果，司法活动实际上意味着过去被用于典型案例的规范，其含义得到不断延伸和扩展。正是司法在个案中对立法内涵的不断转换，保障法律能够始终紧随现代社会的变迁脚步，满足现代社会对稳定规范性预期的极高要求。

三、现代司法作为解纷机制的决定性优势

在澄清了现代法的功能只是稳定规范性预期，阐明了司法之于实现此项功能的决定性意义之后，司法不可消解的核心地位实际上已经得到了说明。然而，如果我们不满足于单纯的法学家姿态，不满足于仅仅为实现法的功能做出努力，而是将目光投向社会学的“纠纷解决”问题，也即投向一个仅具或然性的法律“效果”问题，则对现代司法与非正式解纷机制作一比较研究也属必要。不过，值得一提的是，社会学并不将“纠纷”作为“贬义”的术语，而认为纠纷增加是社会多元化、复杂化乃至演化的重要指标。发达社会不在于能够消除纠纷、“把矛盾解决在萌芽状态”，相反在于能够容纳和承受纠纷、为在“磨合”基础上发展新的社会关系留下空间，这也正是为何现代司法必须呈现“被动”姿态的根本原因。

现代司法与非正式解纷机制的比较项可以从“纠纷处理者”和“纠纷利害关系人”两个角度建立，〔22〕不可能是“纠纷解决的彻底性”，因为程度差异无法得到科学的界定，也没有任何单一的机制能够达到这样的理想目标。前者涉及做成解纷决定的能力，后者涉及解纷决定的可接受性。就做成解纷决定的能力而言，现代司法达到了所有非正式机制无法企及的高度。其根源来自于上文已经揭示的现实——在稳定规范性预期的系统功能迫令之下，司法必须能够对一切纠纷作出决定。此处需要进一步提及缓解司法决定压力的三项制度设计，因为它们提升和保障了现代司法的决定能力。

首先，“既决案件不得再起诉”原则的存在，为法官免除了无穷无尽的论证压力。〔23〕［德］卢曼:《法院在法律系统中的地位》，陆宇峰译，载高鸿钧、於兴中主编:《清华法治论衡》(第12辑)，清华大学出版社2009年版。比克尔曾经惊叹，现代社会没有任何公职人员可以像法官那样，背着“反民主”的“罪名”维持既有决定的有效性。〔24〕［美］比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第20、21页。尤其在“疑难案件”的场合，也就是法律的“稳定规范性预期”功能即将丧失的那一刻，“既判力”原则果断地阻止了关于何种规范更具适当性的论证。质疑生效判决合理性的各种说辞，都无法实际分派合法/非法的价值，因而只是单纯的伦理争论、学术讨论或者新闻报道，也即被排除到道德、科学和大众传媒等其他社会子系统中。更重要的是，即便出于对“疑难案件”处置结果的不满，立法机构改变了曾被法官援引的规范，也并不意味着生效判决出现了应当纠正的错误。只要不发生“革命”或者社会体制的根本变革，大规模“平反冤假错案”的情况就不可能出现，“既判力”就将继续得到维持，而且仅仅需要借助“法不溯及既往”原则加以补充。

其次，各种现代司法程序的设计，使法官能够回避艰难的实质性决定。在现代对抗制诉讼之下，作为事实判断者的法官能够采取不关心“真相”的被动姿态，将“真相”交由绝无合作可能的当事各方及其律师进行“建构”。〔25〕［美］达玛斯卡:《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第102-173页。对抗制诉讼明显减轻了法官对案件事实加以实质性决定的负担:只要引导交叉询问等程序的行为不存在瑕疵，即便嗣后揭露出事实认定的客观错误，也不必为此负责。围绕对抗制诉讼，现代诉讼法又形成了复杂精致的证据规则体系，目标同样指向案件事实的形式建构。“证据排除规则”限制了探求真相所必需的怀疑态度;对事关公共安全、国家机密和职业秘密的证据免于询问，则可能直接影响事实查明;对“举证责任”和“说服责任”进行的不平衡分配，迫使现代司法面向较难掌握证据和提供论证的一方探询事实;限制证据证明力的某些规则，也可能对查明案件事实形成障碍。总之，证据规则将“事实”仅仅与法律上“可采信”的证据关联，从而使法院回避了实质性事实认定。现代司法程序还限制了特定类型纠纷的“可诉性”。比如在我国《行政诉讼法》上，由“国防、外交等国家行为”、“发布具有普遍约束力的决定或命令”等引起的纠纷都尚未纳入受案范围;在美国联邦法院中，宪法争议如果“确属细枝末节”、“稀松平常”、“完全没有价值”或者被认定为“政治问题”，也可以排除管辖。〔26〕程洁:《从贝克诉卡尔案看美国政治问题的法治化》，载中央财经大学法律系编:《面向21世纪的司法制度》，知识产权出版社2000年版，第315-323页。这些限制不是对“禁止拒绝裁判”原则的简单否弃，因为纠纷是否属于不具可诉性的范畴仍然要由法官加以解释和决定;司法排除管辖的理由也并非像中世纪普通法那样在于“令状”的阙如(“法律不明”)，而是恰恰必须诉诸法律的明确规定。借助对“可诉性”的形式性决定，司法在不影响法律符码普遍化的同时，同样避免了对某些棘手问题的实质性处理。

最后，司法“组织化”(organization)与法律“职业化”(professionalization)的发展，能够帮助法官抵御裁判风险。〔27〕［德］卢曼:《社会的法律》，李君韬译，台北五南图书出版公司2009年版，第128页。“组织化”在很大程度上卸下了法官的个人责任:只要法官“依法”做出裁判，且没有徇私舞弊的行为，那么无论出现多么严重的不利后果、多么激烈的媒体批评，其职位、薪酬都不会有所损失。司法被构造为组织系统，意味着裁判行为必须但也仅需符合法院组织的内部成员规则，且只要达到如此低的要求，就将被视同于组织本身的行动。这样一来，组织就吸收和承担了法官裁判的风险。“职业化”同样具有对裁判风险的抵御效果:职业律师对诉讼的广泛介入，使纠纷的千头万绪在正式提交法院之前得到“过滤”，法官思维与当事人日常经验之间的距离，司法与社会生活之间的距离，在诉讼律师的辅助下拉近;在现代商业活动领域，职业“法律顾问”面向未来诉讼的可能性，设计避免诉讼的法律手段，以其“预防性实践”大大减轻了法院的裁判压力;各种“非诉”业务将情境多变、内容专业的商事关系法律化，也降低了合理裁判对法官知识范围的过高要求。此外，律师、法官的共同教育背景还塑造了同质性的、沟通便利的职业群体——律师不会因为受利益冲突的当事人委托，就影响彼此间的私人友好关系;除非职责所系，法官大都遵守不公开评论同行判决意见的“潜规则”;在律师协会纽带作用明显的地方，在律师成为法官职位主要来源的地方，在“关系”这种“社会资本”具有重要性的地方，律师和法官的合作更为密切。〔28〕参见高其才:《中国律师执业中的法律与关系因素——社会资本理论视角的分析》，载《法学家》2008年第6期。富有凝聚力的职业共同体保障了法律的权威，倾向于将因裁判风险引发的公众批评贬抑为外行的非理性话语，从而维护司法的决定能力。

就解纷决定的可接受性而言，现代司法同样有其决定性的优势，无数研究者已从各个角度对此做出分析:当事人地位平等、裁判者不偏不倚、审理过程公开进行、事实认定全凭证据、判决作出只依法律、国家保障强制执行……否认这一判断的各种学说，至少应当首先回答以下三个问题:(1)如果没有司法，其他机制的解纷决定还可接受吗?(2)非正式机制更具可接受性的观点，预设了怎样的社会背景?(3)如果不必屈从于现实压力，纠纷当事人会选择何种解纷机制?

第一，不论法院还是其他机构主持下的非正式解纷机制，都系参酌正式的司法裁判进行。那些进行调解、和解、仲裁和谈判的利害关系人，之所以感觉非正式机制的解决方案更可接受，是因为其对比了诉诸正式裁判所需耗费的时间、精力、经济成本和可能的结果。更重要的是，对于某一项纠纷，如果正式的司法模式无法作出决定，非正式解纷模式就很难令人满意了。因为后一场合虽然允许大量实质理由的进入，但其中最具说服力的“砝码”，并非笼而统之的“常识、常理、常情”，而恰是对法院可能作出的正式决定的预测。没有正式裁判作为参照点，纠纷解决的方案就必须寻找其他参照点，而替代品中最重要的莫过于各方的经济、政治和社会势力。对此，我们可以想象一下“黑社会”解决内部矛盾的极端情况——纠纷的司法解决方案被排除了，代之以暴力“火并”或者以“江湖势力”为后盾的谈判。

第二，那些认为非正式机制更具可接受性的观点，大都预设传统色彩浓厚的“乡土社会”或者“熟人社会”作为纠纷产生的背景。在这样的社会中，纠纷处理的决定往往不是“非此即彼”的类型，比如中国古代的州县长官就常主持“父母官式的诉讼”，进行“教谕式的调停”，〔29〕［日］滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版。通过“各打五十大板”的办法显示超然公正的立场;但现代司法为了在复杂社会中稳定规范性预期，必须在纠纷双方之间明确分派合法/非法地位，诉讼参与者必然面对“全对全错”的决定，这就让许多思想上的“古代人”很难满意。这样看来，电影《被告山杠爷》也可以被解读为:法官不能因为“山杠爷”将“强英”游街示众的良好动机，就给予一个“既正面又负面”的法律评价，而正是这一点让电影和现实中的“乡民”感到发生了“悲剧”。

第三，非正式解纷机制更符合人们的道德、伦理观念，这种说法也值得仔细辨析。在道德、伦理真正能够发挥作用的地方，纠纷是否还需要帮助解决?使用道德、伦理理由居间解决纠纷的人为何必须拥有相对权威的身份?纠纷各方处于怎样的关系网络之中，会易于接受道德、伦理角度的说服，避免“对簿公堂”?事实上，与其说道德、伦理观念让人们青睐非正式的解纷机制，毋宁说人们因为现实的社会压力被迫作出这样的选择。诉诸正式裁判引发的关系破裂，会给许多人带来未来生活的诸多困难，正是对或明或暗的报复行为的恐惧，导致他们的所谓“厌讼”情绪。社会学的实证分析已经表明，是否进入法院的选择并非取决于纠纷各方“过去的关系”，而是取决于他们对彼此“未来关系”的判断。〔30〕Macauley，Friedman，Mertz，Law in Action:A Socio-Legal Reader，New York:Foundation Press，2007，pp.145-161.

总而言之，不论从做成解纷决定的能力看，还是从解纷决定的可接受性看，现代司法相对于非正式机制的决定性优势都难以被否定。

四、走向“大司法”和“社会的司法化”

强调现代司法之于法律功能的决定性意义，及其在各种纠纷解决方案中的决定性优势，并非完全否认非正式解纷机制存在的现实合理性。首先，从“成本—收益”角度看来不合算的纠纷(也就是“小问题”)当然不必诉诸司法，这一点毋庸赘言;其次，弥补正式司法专业性不足的某些非正式机制，如仲裁委员会的实践实属必要;最后且最重要的是，在经济实力、政治地位和人际关系等各种资源停止转化为社会权力之前，在人们还不能彻底解脱方方面面的社会压力之前，许多纠纷都只能寻求次优的解决机制。但现代法从来就不“是”也不“应当”完全屈从于现实，当前对非正式解纷机制合理性的承认，绝不意味着允许走上“去司法化”和“司法社会化”的逆演化道路。从世界法治发展的趋势来看，不仅司法的核心地位不能动摇，各种非正式机制也应逐步实现“司法化”，将整个社会纳入“司法治理”的轨道。

肯尼迪的研究表明，从1850年至今，法律与法律思想出现了三次“全球化”浪潮，法治发展从“立法主导”、“行政主导”逐步转向了“司法主导”。〔31〕［美］肯尼迪:《法律与法律思想的三次全球化:1850-2000》，高鸿钧译，载高鸿钧、於兴中主编:《清华法治论衡》(第12辑)，清华大学出版社2009年版。赫希也观察到，自“二战”以来特别是近三十年以来，司法权在全球范围内发生了急剧扩张，全球的治理范式已经发生了转型，出现了“法官统治”和“司法治理”(juristocracy)的现象。〔32〕Hirschl，Towards Juristocracy:The Origins and Consequences of the New Constitutionalism，Cambridge:Harvard University Press，2004.

高鸿钧指出，司法治理之所以得到普遍青睐，主要在于其实现了“政治的司法化”:一是司法借助于专业技术性，具有去政治化的效果，有助于减少和弱化政治冲突;二是司法机构的中立性和解决纠纷的程序性，有助于当事人和社会公众对于裁决结果的接受和认可，从而可防止纠纷扩大和冲突激化;三是司法机构通过具体诉讼可以把许多群体之间的冲突分解为不同的单个纠纷，而这有助于防止纠纷群体化和冲突组织化;四是司法机构在解决纠纷的过程中，借助时间的冷却效应，可以缓解当事人和公众的情绪;五是在推进社会和政治改革过程中，诉诸司法判决比通过立法和行政决策更隐蔽，从而有助于减少改革的阻力和对抗。〔33〕高鸿钧:《美国法全球化:典型例证与法理反思》，载《中国法学》2011年第1期。

笔者认为，司法治理的范畴不应局限于“政治的司法化”，而应扩展为“社会的司法化”。扩展的路径则是在继续维持现代司法模式核心地位的同时将各种非正式的纠纷解决机制加以不同程度的“司法化”，整合出一个多层次的“大司法”格局。从概念上讲，这一“大司法”格局包括以下四层结构。

首先，以私法诉讼为典型模式的裁判实践构成大司法的“内环”。“内环”从根本上保障着法律稳定规范化预期功能的实现，呈现为现代司法的理想状态——高度职业化、组织化，法院独立、法官中立、两造平等、不告不理，严格的“对抗制”程序和精致的证据规则负责事实的建构性认知，法院则仅仅依据法律理由作出明确的合法/非法分派。此时，法律在“相同案件相同处理，不同案件不同处理”的原则作用下，通过法官对规范的不断“凝炼”、“确认”和小心翼翼的“类比”推理缓慢发展。

其次，在“二环”上，可以看到受同样严格的法庭程序和证据规则控制但贯彻了刑事政策的刑事诉讼，以及允许诉诸实质理由的各种法院裁判，尤其是进行政策分析和利益权衡的行政诉讼和司法审查活动。在行政诉讼中，许多决定不完全是“依法”作出的，政策导向的“合理性”审查充斥于大量案件的处理过程中;最高法院或者宪法法院则通过审查行政决定和裁判政治争端，担负起在诸多公共问题上作出决策的责任。值得一提的是，法学家往往过分狭隘地使用“现代司法”概念，将之等同于单纯追求“形式正义”的私法诉讼，实际上这些兼顾“实质正义”的公法诉讼同样属于“现代司法”范畴。

再次，“三环”上是各种模拟了法院组织和程序，但又相对更为灵活的争端处理机制，主要包括仲裁委员会、行政裁判所、独立规制机构的工作。仲裁的特点在于强调仲裁员的非法律知识和经验，兼顾法律和公平原则，依照纠纷当事人的协议启动，一审终审和受法院监督，近年来已成为我国民商事纠纷的重要解决机制。在澳大利亚〔34〕宋应平:《澳大利亚行政裁判所制度研究》，载《行政法学研究》2004年第1期。和英国，〔35〕宋华琳:《英国的行政裁判所制度》，载《华东政法学院学报》2004年第5期。大多数行政纠纷由司法化的“行政裁判所”而非法院进行处理，其成员不全是专业法律人，程序灵活、快捷，“询问制”和“对抗制”按需适用，证据规则相对宽松，对裁判决定的说明不限于法律理由。在美国，〔36〕宋华琳:《美国行政法上的独立规制机构》，载《清华法学》2010年第6期。大量“独立规制机构”对行政案件加以裁决，它们既是“目标导向的机构”，要在特定法律和政策背景下决断案件，有着实质性的裁量权，因此不同于法院的“依法裁判”;又在地位上超然于行政机关，由依法任命、经验丰富、训练有素的专家组成，适用与法院类似的回避标准、合议制度以及由1946年《联邦行政程序法》统一规定的裁判程序。此外，如果检察权的行使像学者建议的那样实现司法化，〔37〕张铁军、易延友:《论检察权行使的司法化——以刑事诉讼为切入点》，载《学习与探索》2010年第4期。则也可归属于“三环”的范围。

最后，在“四环”上，首先是在法院主持下依法进行的“调解”，其与民间调解的基本区别在于受控于法定程序、明确参酌正式裁判、调解者具备专业法律知识且独立于纠纷各方的社会关系;其次是各种“协商性司法”实践，〔38〕参见马明亮:《协商性司法——一种新程序主义理念》，法律出版社2007年版。比如以美国为代表的各种“辩诉交易”活动，以德国为代表的污点证人作证豁免制度，英国以合作为核心的证据开示、审前程序的扩张和陪审团制度的削弱等新的制度安排，我国台湾地区等地的“缓起诉制度”，以及西方刑事司法领域的和解、协商和圆形会谈等“恢复性司法”活动，〔39〕参见［美］凡奈思:《全球视野下的恢复性司法》，王莉译，载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2005年第4期。还包括由组织规范和程序规范保障平等参与，在法院监督下展开的德国式“新法团主义谈判”。这些机制都参酌了正式诉讼的可能结果，但以协商解决问题为价值导向，更加强调合作沟通和尊重当事人的自主意愿。

如此界定的“大司法”概念，并未丧失“被动性”、“公开性”、“亲历性”和“多方参与性”等固有特征，〔40〕陈瑞华:《司法权的性质——以刑事司法为典范的分析》，载《法学研究》2000年第5期。因此没有失去与行政以及非正式解纷机制的基本分化，只是分化的程度自内向外有所减弱罢了。最重要的两个问题在于:虽然理想类型的现代司法凸显出“程序优先”的绝对性，但即便在最强调灵活性和便利性的“辩诉交易”中，程序依然是双方实现“合作”的最终保障，并受到法院监督和审查;虽然“地位独立”是现代法院的首要特征，但也是对各种“司法化”的裁判所和委员会的基本要求，允许它们进行政策分析和合理性评估，并不意味着放任它们被行政权力和社会力量控制。换言之，“大司法”的基本特征仅仅在于地位独立的组织者、公正且受控于法律的程序，仅仅意味着一种摆脱外部社会压力的纠纷解决模式，此种模式保障了人们不因法律之外的原因而调整规范性预期。

在这个大型“司法城市”中，司法服务的消费者越往“外环”走，就越可以自由地“讨价还价”，进而获得自主性和特殊需求的满足;越往“内环”走，则越可以享有“交易安全”，从而取得权威的保护，免于考虑各种不确定的实质性因素。不过，“个性化”服务固然值得追求，但首先不应存在质量瑕疵，因此所有对“外环”司法服务不满的消费者，必须能够最终诉诸“内环”严格的合法/非法二元判断。总而言之，“大司法”概念既在“内环”维护了法律系统的稳定性，又在“外环”保障了向社会需求的有效回应，有利于构造全方位“司法治理”的格局，走向“社会的司法化”。

*陆宇峰，华东政法大学科学研究院助理研究员、法理学研究中心工作人员。

(责任编辑:李桂林)