邹尚忠

（广西法官学院，广西 南宁 530200）

我国虚拟财产民事法律保护的理论困境与立法对策

邹尚忠

（广西法官学院，广西 南宁 530200）

虚拟财产这种新兴财产形式的法律性质和权利归属在理论上遭遇法律空白，在民事司法实务中难期统一。突破虚拟财产的理论困境，完善当前有关虚拟财产的民事法律，才能为司法实务提供有力的法律支撑，解决现实中有关虚拟财产的纠纷问题。

虚拟财产；民事法律；理论困境；立法对策

中国互联网络信息中心（CNNIC）2010年发布的《第26次中国互联网络发展状况统计报告》（以下简称《报告》）显示，截至2010年6月底，我国网民规模达4.2亿人，互 联网普及率持续上升增至31.8%。值得关注的是，互联网商务化程度迅速提高，全国网络购物用户达到1.4亿，网上支付、网络购物和网上银行半年用户增长率均在30%左右，远远超过其他类网络应用。[1]2009年中国网络游戏市场实际销售收入达到256.2亿元人民币，比2008年增长了39.4%。2009年，中国网络游戏用户数达到 6587万，比 2008年增加了33.46%。[2]当信息网络走进我们生活的同时，网络虚拟财产纠纷与之结伴而来。网络虚拟财产作为新事物，立法滞后，网络虚拟财产的保护呈现法律空白。

网络财产是传统财产权利在网络空间中新的存在形式，以及由网络经济所衍生的新型虚拟财产权利类型的统称。它分为两大类型：一是虚拟网络本身，二是存在于网络上的虚拟财产。第二类型的虚拟财产又分为三种形式：其一是存在于网络游戏中的网络虚拟财产，其二是存在于网络虚拟社区中的网络虚拟财产，其三是其它存在于网络的虚拟财产，这是一个兜底类型。需特别强调的是，网络虚拟财产和网络中的财产说不同的概念，网络中的财产类型有很多，如网页中的著作权、商标权等，网络中的财产和网络虚拟财产既有重合的地方，又有所不同的地方。

一 我国网络虚拟财产民事法律保护的现状分析

虚拟财产在我国尚属新事物，其相关法律规定较滞后。对虚拟财产的民事法律保护，目前还没有明确的法律依据。

（一）《合同法》未明确规定网络合同当事人的基本权利义务

网络公司与游戏者的关系是通过网络协议方式确定的，这也是合同双方当事人。网络公司是服务提供者，游戏者是服务接受者。但合同法并未明确规定网络协议双方当事人的基本权利义务，这样，网络公司就想方设法利用网络协议这一格式条款规避自己责任，加大游戏者的义务。

（二）《民法通则》和《物权法》均未明确虚拟财产的属性

《民法通则》第75条规定未明确将虚拟财产纳入个人合法财产中，仅仅是“其他合法财产”的措辞给对其解释提供了空间。《物权法》第二条规定也未将虚拟财产没有明确包含在物权之之内，只是留下一个开放性的条款，即可以通过另行立法的方式，把虚拟财产规定为物权的客体，从而受到物权法的保护。

（三）现有的证据规则适用易导致不公平

首先，“谁主张，谁举证”的举证责任分担不公平。由于网络的虚拟特征，现有的举证责任分担对玩家明显不利，因为一切网络都是动态的，虚拟财产失去以后，很难再去寻找到有关痕迹。其次，虚拟财产案件在证据确认上很不同于普通案件，难以适用现有的证据规则。服务器高速运转，证据固定相当困难。被告双方提供的以虚拟财产本身、图片、截图等为表现形式的证据，原件和复制品难以区分，根据当前的证据规则，不能单独作为认定案件事实的依据。

二 我国虚拟财产民法保护

所面临的理论困境与出路

（一）虚拟财产民法保护所面临的理论困境

（1）虚拟财产法律性质的理论之争。从学者开始关注网络虚拟财产以来，网络虚拟财产的法律性质主要存在知识产权说、物权说、债权说三种观点。

“知识产权”说认为，网络虚拟财产本质上是一种智力成果，受知识产权法的保护。该说又分为三种不同意见：其一，属于网络开发商的智力成果；其二，属于用户的智力成果；其三属于运营商和用户家共同的智力成果。

“债权”说基于合同利益，认为运营商和用户之间的关系是服务合同关系。在这种合同关系中，运营商与用户分别是服务提供者和消费者，运营商和用户不存在所有权交易关系的，运营商也不以转移所有权为目的。服务商享有虚拟财产的所有权，用户享有债权。虚拟财产本质是一种债权性权利，是应该受到法律保护的。

“物权”说认为网络虚拟财产具财产性、真实性和合法性，是具有使用价值和交换价值的商品，具有物的客观性，是物权的一种客体物，应纳入物权的保护范畴。该说重要的理论据是我国台湾地区“法务部”关于虚拟财产的一个法律解释，即2001年11月23日做的(90)法检决字第039030号函释，其确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的“电磁记录”，而“电磁记录”在刑法诈欺及盗窃罪中均可看作“动产”。物权说在虚拟财产所有权归属上分两种观点：属于运营商所有和属于用户所有。

（2）虚拟财产的归属之争。在虚拟财产的归属权上，存在用户所有权与使用权之争。用户所有权说认为虚拟财产归用户所有。尽管虚拟财产在运营商的服务器上产生，但虚拟财产的产生和变化不由运营商控制，而是用户接受服务时特定行为的结果。运营商提供的仅仅是服务及相应的保管工作，虚拟财物的所有权理当归用户所有。明确用户对虚拟财产的所有权，能更好地促进产业发展，规范运营商的行为和保护用户的合法权益。用户使用权说认为虚拟财产是用户在游戏中取得的，其取得方式与状态由游戏的规则所确定，属于游内容的一部分，因此其所有权属于游戏厂商，运营商享有所有权，而用户仅仅享有对网络虚拟财产的使用权。

（二）虚拟财产民法保护的理论出路

（1）虚拟财产法律性质的理论出路。解决虚拟财产的法律性质有两个问题是必要解决的，其一是虚拟财产具不具有财产属性的问题；其二是虚拟财产属于何种财产的问题。关于虚拟财产具不具有财产属性的问题，现在多数学者更倾向于接受虚拟财产是财产的观点。认为游戏参与者们花费大量时间、金钱，通过遵守约定规则，完成特定行为而获得的虚拟物品，已经不是单纯的电磁记录数据，而是具备了一定价值的财产。在用户的眼中，这不是一堆数据，是“实在的”图像，数据只是虚拟财产的载体。而通过直接购买方式而获得的虚拟财产，肯定是具有真实价值的。虚拟财产已经成为可以交易的一种现实化的商品，应当肯定虚拟财产的财产价值属性。关于虚拟财产属于何种财产的问题，笔者认为，虚拟财产具有民法上“物”的特征，可纳入特殊的物的范围。孟勤国教授指出，现代社会的物权制度应当以财产的价值性为支点，不必纠缠于有体物和无体物的桎梏之中。“因为人类的社会活动已经发展到能不断虚拟出没有物质形态却同样具有价值和使用价值的资源和财富的程度。”[3]

在对物的法律保护的研究中，有学者借鉴人格概念的发展轨迹，提出了物格的概念，并把网络虚拟财产归入了物格中的抽象格。法律可以规定物分为不同的物格，根据物的不同物格来确定其在法律上的不同地位，确定人对其不同的支配力，从而确定不同的法律保护方式。建立物格制度，将所有的民法上的物，分为三个格：第一格生命物格；第二格抽象物格；第三格一般物格。网络虚拟财产属于物格的第二格即抽象物格，这种新型的物的分类方法，顺应了物权法的发展趋势，扩充了传统的物的外延，较好地解决了虚拟财产的权利客体定位，解决了这些新兴财产没有法律规定的保护的问题。抽象物格也准确反映出了虚拟财产的特征，是对网络虚拟财产的客观界定和准确描述。

知识产权说逐渐为人们所抛弃，债权说也并没有解决虚拟财产的最终归属问题，正如“从实际的经济现象上看，物权既是交易的出发点，同时也为交易之对象和归宿，没有物权，也就无所谓债权。”债权的产生离不开物权，没有物权，债权是哪里产生的呢？如单纯的将之归结为债权，并依双方的基础合同来调整各自的权利义务关系，在权利保护的理论上则显得有点单薄，不足以应付网络世界复杂多变的侵权事实，也难以在现实世界找寻有效的权利保护途径。

事实上，虚拟财产用户与运营商之间虽然是一种合同关系，但通过游戏所获得的虚拟财产在法律性质上并不是合同关系，而是独立于该合同的，即在用户与运营商之间存在着两个关系：服务合同之债权关系和虚拟财产归属的物权关系。用户按游戏规则得到虚拟物品后，该虚拟物品的归属属于物权关系，其所有权归玩家，运营商只是代为保管而已。而现实中的纠纷基本都是游戏中产生虚拟财产后虚拟财产权受到侵害而不是运营商服务质量即不提供相应虚拟财产的问题。应该将用户与运营商之间的债权关系与物权关系区分开来，在起初，用户与运营商间是一种合同关系，但由游戏所产生的虚拟财产的法律属性并不是合同关系，而是独立于该合同的。

（2）虚拟财产的归属的出路。网络财产的归属问题，使用权说认为是归运营商所有，而所有权说认为归用户所有。在笔者看来，这都是忽略了虚拟财产存在的阶段性。特别是第二类虚拟财产存在的阶段性。在归属上，虚拟财产它可以分为运营商所有阶段和用户所有阶段。其一，运营商所有阶段。在网络游戏投入运营前和网络游戏投入运营后，运营商对用户尚未注册使用的网络游戏虚拟财产享有所有权。运营商通过开发、购买、代理等方式获得了整套完整的网络游戏程序，无可争议地享有包括作为该网络游戏程序的一部分数据的虚拟财产在内的整套游戏产品和游戏空间的所有权。网络游戏投入运营后，在游戏面世之初，用户的级别尚低，很多游戏道具尚未被取走，此时这些虚拟物品还属于游戏运营商所有，只有在用户按照游戏规则取得游戏道具时才发生虚拟财产权利的移转。其二，用户所有的阶段。运营商一旦将网络游戏投入运营，用户就有可能通过各种方式取得虚拟财产的所有权。这个方式包括但不限于以下几种：用户通过注册获得虚拟财产的所有权；用户通过交易获得虚拟财产的所有权，包括直接向运营商购买；用户之间在游戏中交易；用户之间的离线交易和在拍卖网站上购买等方式。

三 解决我国虚拟财产民法法条

适用困境的立法对策

（一）外国虚拟财产民事法律保护立法、司法的借鉴

（1）韩国虚拟财产民事法律保护的借鉴。随着网络游戏全球风靡，虚拟财产受供求关系的影响，韩国政府由虚拟财产引发的民事纠纷越来越多。韩国政府在禁止虚拟财产交易失败后，逐步重视对虚拟财产进行民事法律保护。韩国法律明确规定网络中虚拟角色和虚拟物品独立于服务商，其具有财产价值。虚拟财产的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。韩国通过立法和司法明确了虚拟财产的性质，通过法律对虚拟财产予以保护。韩国法律将虚拟财产等同于“电子货币”，具有物的属性，运营商仅为玩家的私有财产提供一个存放场所，其无权对虚拟财产任意修改或删除。我们应该借鉴韩国在此方面的经验，通过民事立法，明确虚拟财产的法律属性，增强民事法律对虚拟财产的保护力度，维护社会稳定和促进经济健康发展。

（2）美国虚拟财产民事法律保护的借鉴。美国对网络虚拟财产进行民事法律保护起步比较早，值我们借鉴的经验比较多。它对虚拟财产的保护是通过解释相关法律和扩展现有法律适用范围来实现的。美国曾以判例形式将网络虚拟财产认定为动产，也曾认定为私人领地。但不论是何种认定，美国法院都是把电子信箱和电子邮件系统作为传统的“物”来保护。这是在没有现有民事的法律法规规定的情况下，由法官通过解释相关的法律和扩展现有的法律的使用范围的办法来解决问题的。法官造法或者司法解释可以及时解决问题，可为以后诸如此类案件提供办案依据，提高司法办事效率，维护法律尊严。

（3）台湾地区虚拟财产民事法律保护的借鉴。中国台

（二）完善我国虚拟财产民事法律保护的立法对策

罗斯科·庞德所说“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。对虚拟则产的立法选择应遵循“法律市场”理论，即法律供给要与社会对法律的有效需求相一致，越能采用或满足市场交易方式制定规则，人们守法的可能性就越大。任何一项立法，都须考虑社会的实际需求。制度安排还应当具有一定的预测性和超前性，它不仅要满足静态社会的制度需求，还应关注动态社会的发展需要。应制定虚拟财产方面的基本法。因为虚拟财产的法律特征和法律性质、虚拟财产的所有权归属、运营商的责任以及虚拟财产纠纷的解决方式等都是实务中最急需解决的问题。

（1）完善我国现有立法，加大司法解释所涉及的范围。解决虚拟财产民事法律保护的一个重要而便捷的途径就是尽快出台相关的立法或者司法解释。一方面通过立法明确虚拟财产的法律地位、财产价值，将虚拟财产纳人公民合法财产范围，明确对虚拟财产的保护范围。另一方面扩大司法解释所涉及覆盖的范围，可以对《民法通则》第75条第一款“其他合法财产”作扩大解释，用列举方式将网络虚拟财产包括到“其他的合法财产”中。

（2）制定虚拟财产法律保护的单行法。借鉴国外立法的经验，对虚拟财产进行单独立法，以弥补相关立法的不足。单行法的规定至少要设计一下内容：虚拟财产概念；虚拟财产的内容及法律属性；运营商和用户的权利义务；侵犯虚拟财产法律责任；责任承担方式；保护虚拟财产的司法程序。

（3）完善网络虚拟财产纠纷的取证、举证、证据保全制度。虚拟财产提取的是电子证据，取证、举证、证据保全制度尤其特殊性。在取证方面。基于电子证据提取的困难，人民法院可应当事人的请求提供司法援助，人民法院配备具有专业资格的电子专家参与取证，保证证据准确、及时、全面的提取。在举证方面。虚拟财产归属、变动、交易情况都存储在运营商服务器上，运营商是服务器的管理者，举证便利。鉴于此，虚拟财产举证可实行举证责任倒置，由运营商承担证明责任。在证据保全方面。由于电子证据易被篡改、删除、复制，大量证据掌握在运营商手中，电子证据的保全是项艰巨任务。电子证据提取前应先复制备份再提取，以免丢失。对被删除的证据，应该及时聘请电子专家利用专业技术对原始证据进行还原以保存证据。在提取证据后应该注意保管，做到密封，保证证据在法庭质证前的完好性。湾地区，“法务部”曾做出司法解释，确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的电磁记录，而电磁记录在刑法欺诈及盗窃罪当中均以动产论。这实际上明确肯定玩家在网络游戏中获得的网络虚拟财物具有财产价值，属于私人财产的一部分。此外，台湾地区也对网络服务商提出了更高的要求。关于虚拟财物之物权效力“法务部”于2001年12月正式解释，虚拟则一物在法律上视为动产，网民对其所有权受法律保护。所有人受到侵害后，得依《民法》第 767条规定，对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。

虚拟财产这种新型财产形式引发了将当前法律适用于虚拟财产的困惑，虚拟财产的法律性质和权利归属是目前关于虚拟财产最主要的理论困境。可以预见，还将会有更多在网络空间中发生的行为不能适用原来理论予以合理解释的现象。而虚拟财产的立法，在世界各国，尤其是在美国、韩国、中国台湾等国家和地方，有关虚拟财产的立法已经展开。世界的网络是共同的，网络的利用规则也是一样的。因而，国外的理论和立法完全可以为我国提供借鉴资源。

[1]中国互联网络信息中心.中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].http://www.cnnic.net.cn,2010-07-15.

[2]《2009年度中国游戏产业调查报告》速读[N].中国新闻出版报,2010-01-28.

[3]孟勤国.物权二元结构论——中国物权制度的理论重构[M].北京:人民法院出版社,2004.

D923

A

1673-2219（2012）06-0108-03

2012―01―21

邹尚忠（1978－），男，湖南新化人，法学硕士，广西法官学院助理研究员，研究方向为民商法。

（责任编校：周欣）