刘作翔

(中国社会科学院 法学研究所，北京 100720)

一、关于习惯、习惯法的概念

关于习惯、习惯法问题，我认为还是有一些基本问题需要研究。对于这些问题，我们不要贪大、贪多，还得一步一步来。所以我一直高度评价学者们的习惯法研究，这种事实描述的工作非常艰巨。我们过去惯常的做法是先讨论理论，大家争半天，都说不清楚。关于习惯、习惯法，到底是个什么关系，这个问题其实现在仍然没有解决，仍然存在。我觉得可能这个问题和我们对事实的描述不够有关。如果我们掌握了大量的事实来对照，可能对理解这个问题有帮助。因此，第一个问题我还是想谈一下概念的问题，因为这个问题仍是我们讨论的一个起点。

过去我在研究法律文化理论的时候在书里面也写了这么一个观点，这个观点不是我的创造，也是借鉴其他学者的，就是法律文化发展的三部曲。所谓三部曲就是从习惯到习惯法、再到国家法。关于习惯和国家法，不会有太多的争议，关键是中间的习惯法这个概念。习惯法这个概念过去是有定义的:“习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，而习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式。这种行为模式获得社会成员或统治者的认可，成为习惯法，便具有了法律的约束力，因而便具有了法的效力，成为法的渊源之一。”［1］我们一直信奉这个定义，而且在某些场合，这个定义是有用的。但是现在看来，这个定义不是太周延的。……