郭道晖

(中国法学会，北京 100034)

一、宪法对法外习惯权利的保护

通常讨论习惯法与国家立法的关系，往往多着重于民间地方的习俗特殊性、特别是少数民族的习惯，而且多注重民事立法方面。是否也可以从宪法或宪政立法的视角来研讨它们的关系?

这个问题的提出，一是见于境外有些宪法中的规定，如根据《牛津法律大辞典》“习惯”条所说，英国1219年的《大宪章》中所法定的权利与自由，许多是“依照采地之旧习惯”、“遵前述之习惯与自由”。如美国宪法第一修正案列举了公民的许多权利后，又在第9条规定:“不得因本宪法列举某种权利，而认为人民所保留的其他权利可以被取消或抹煞。”法国《人权和公民权利宣言》曾作为法国宪法的序言，其第5条规定:“凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍。”它默示有做一切为法律所不禁止的事情的权利。这就是“法不禁止即自由”。我国台湾的“中华民国宪法”第22条也有类似规定:“凡人民之其他自由权利，不妨碍社会秩序、公共利益者，均受宪法之保障。”

这些“保留权利”或者“剩余权利”、“未禁止的权利”等，都属于“法外权利”，亦即人们在社会生活中自发地、历史地形成的习惯权利、道德权利或人权。虽然它尚未被纳入宪法和法律，而成为法定权利，但它与法定权利是并存的。只要它不与现行宪法和法律规定相抵触，也应当是为宪法和法律所支持和保障的。宪法和法律在立法上也不能侵犯或抹杀这些法外的合理的习惯权利。……