文 / 衣淑玲

知识产权的海外保护已经成为许多国家知识产权战略的重要目标，成为完善其本国知识产权制度的重要内容。从国际范围来看，在知识产权海外保护的法律体系中，双边贸易协定（Bilateral Free Trade Agreement, BFTA）已成为其重要部分。就我国知识产权战略措施的实施而言，在健全和完善我国知识产权海外保护法律体系的过程中，非常必要的一个方面，就是对BFTA知识产权条款及其发展趋势进行全面的分析。

一、BFTA的新发展

自20世纪90年代初以来，国际经贸关系中的双边、区域谈判活动非常活跃，产生了大量的自由贸易协定。截至2011年5月，通报了WTO的区域贸易协定（RTA）有489个。在这些RTA中，BFTA和局部的自由贸易协定（partial scope agreements）占到90%以上，关税同盟只占了不到10%。1.相关资料参见http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/region_e.htm, 2011-7-26.本次RTA的发展热潮是继20世纪50年代后的第三次热潮，又被称为“新区域主义浪潮”。与传统的BFTA相比，这些新兴的BFTA在缔约主体、调整范围方面发生了很大的变化。2.与传统RTA相比，这些新兴的协定不限于一定区域内，即不限于邻国间签订的协定，而是包括所有跨地区、跨大洋的国家、国际组织等主体间签订的协定；同时，这类协定的内涵也与传统RTA有别。从缔约主体来看，美国、欧盟、日本等WTO发达成员与发展中国家签订的南北间BFTA构成了全球BFTA的主体。它们之间紧密合作的新型的区域主义模式（南北型），成为全球化背景下“新区域主义”发展的主要动力源泉。【1】在这种区域浪潮的推动下，发展中国家也积极参与其中。BFTA的缔结和双边自由贸易区的建立成为各国对外经贸战略的重要内容。

新兴的BFTA明显表现出综合性的特征。除了传统的货物贸易议题之外，服务贸易、投资、知识产权、环境保护等议题都成了它的重要内容，即所谓的“WTO-plus”协议。根据笔者对美国、欧盟（EU）、日本、印度及我国等具有代表性的WTO成员所缔结的BFTA的考查，发达成员晚近签订的BFTA中有关知识产权保护的条款不断增加，相较而言，印度、我国的BFTA的相关规定则明显不足。

总体来看，发达国家的BFTA战略和知识产权战略都将BFTA作为加强知识产权海外保护的重要手段。例如，美国2002年通过的《双边贸易促进授权法》授权行政机构以“快车道”（fast track）程序与其贸易伙伴缔结贸易协定，并明确规定了与贸易有关的知识产权的谈判目标，总的说来就是鼓励贸易伙伴同意按照美国法律的标准保护知识产权。2007年，美国政府与国会达成两党协议，一致同意利用与发展中国家缔结的自由贸易协定加强知识产权的海外保护，建立一个全面的、更高标准的知识产权保护框架，尤其是进一步加强贸易伙伴市场中对美国专利药品的保护。【2】又如，日本2002发布的BFTA战略也将知识产权保护列为BFTA的主要内容之一。【3】

根据对主要贸易国家BFTA实践的考查，可以预见的是，知识产权将逐渐成为所有BFTA谈判的重要议题。

二、BFTA的知识产权条款

从美国、欧盟、日本以及我国的BFTA来看，其有关知识产权保护的实体性条款日益详尽。

美式BFTA一般包含专门的条款或章节规定知识产权的保护、执法、争端解决和合作问题，对协定成员的知识产权保护标准作出具体规定。例如，美国－约旦BFTA第4条关于知识产权的规定包括：该协定条款与《世界知识产权组织版权公约》（WCT）、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）等其他国际知识产权条约的关系、国民待遇原则、受保护知识产权的类别、与某些管制产品相关的措施、知识产权执法等事项。就知识产权而言，该条款涵括了专利、版权及邻接权、商标、地理标志等所有类型的知识产权。

E U及其成员国所缔结的B F T A的知识产权条款首先规定，缔约各方应当根据“最高国际标准”（the highest international standards）确保对知识产权给予充分、有效的保护。3. 上述协定没有对“最高国际标准”作出明确解释。此外，还规定了该协定与《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）、WCT等其他国际知识产权条约的关系、受保护知识产权的类别、知识产权合作等事项。日式BFTA的知识产权条款与美式BFTA的规定基本相同。

发展中国家之间缔结的BFTA往往原则上规定知识产权合作、科技合作中知识产权的保护和分配等问题，例如2005年印度－新加坡《全面经济合作协定》的规定。相较而言，发展中国家与发达国家之间缔结的BFTA对于知识产权问题的规定更为具体。

第一个与我国进行自由贸易区谈判的是东盟。2004年，我国与东盟缔结的《全面经济合作框架协议》第二部分明确规定，知识产权合作是缔约各方重要的合作领域。2005年中国－智利BFTA第11条、第111条规定了与边境措施有关的特别要求、知识产权合作的目标和途径。2006年中国－巴基斯坦BFTA第10条规定了与边境措施有关的特别要求。2008年中国－新西兰BFTA第2条规定，本协定的目标之一就是根据TRIPS 协定的规定，在各方境内提供知识产权保护和执法，巩固并加强知识产权合作。该协定第12章专章规定了受保护知识产权的范围、利益平衡原则、透明度义务、该协定与TRIPS协定等其他国际知识产权条约的关系、合作和能力建设、传统知识等的保护以及争端解决等事项。2008年中国－秘鲁BFTA也设专章（第11章）作了相应规定。

通过对BFTA的历时性分析可以看出，BFTA的知识产权条款日益完善，保护范围日益广泛，保护标准日益提高。

第一，BFTA涵括的国际知识产权条约增加了。例如，除WCT、WPPT等之外，2007年美国－韩国BFTA（第18.1条）要求缔约双方必须参加1979年修订的《专利合作条约》、1974年《发送卫星传输信号布鲁塞尔公约》、1994年《商标法条约》等国际知识产权条约。

第二，规定了透明度义务。美国－韩国BFTA（第18.1条）要求缔约双方必须确保以书面形式公开与知识产权的保护或执法相关的法律、法规和程序，如果某些地方不能使公众方便地获得出版物，那么缔约方必须采取措施使得权利所有人能够了解上述法律法规。

第三，受保护的知识产权的范围扩大了。美国－韩国BFTA要求保护域名（第18.3条）、加密节目运载卫星信号或有线信号（第18.7条）。另如，2005年美国－秘鲁BFTA还就传统知识的保护问题做出了规定。

第四，知识产权的保护标准提高了。美国－韩国BFTA对商标、专利等知识产权规定了更高水平的保护标准。

第五，规定了知识产权合作义务。例如，2004年EU－叙利亚联系协定第100条规定了双方在知识产权保护与执法的立法、防止权利滥用、能力建设等方面的合作事项。又如，《日本－新加坡新时代经济伙伴关系协定》第96条详细规定了知识产权合作的领域和形式。

第六，知识产权执法的规定更加细致。美国－韩国BFTA第18.10条对知识产权执法的一般义务，民事、行政、刑事程序及救济，替代性争端解决程序，临时措施，边境措施（有关的特殊要求）等事项做了细致的规定。

最后，在BFTA关于投资的专章规定中，“投资”或“投资财产”的范围中往往包括了知识产权。这样，知识产权同时享受BFTA对“投资”的保护。

总之，在后WTO时期，发展中国家之间或者发展中国家与新兴经济体（如新加坡）之间签订的自由贸易协定只是象征性地提及知识产权，协定更注重开放市场，而无意在贸易伙伴之间建立“TRIPS－附加”（TRIPS-plus）的法律框架，但发展中国家与美国和欧盟签订的自由贸易协定使发展中国家被迫接受更加严苛的知识产权保护和执法体制。【4】

三、BFTA知识产权条款的发展趋势

通过对BFTA的历时性和共时性分析可以看出，BFTA知识产权条款的发展呈现出以下趋势：

首先，知识产权条款的内容更加完备。晚近，BFTA基本上设立了专章对知识产权的有关问题作出规定。

其次，发达国家主导的BFTA知识产权条款体现了“TRIPS－附加”标准4.即在TRIPS协定规定的保护标准之上所确立的更高标准。，而且，“TRIPS－附加”的内容基本上是发达国家（尤为美国和欧盟）域内法的翻版和移植。【5】例如，在美式BFTA中，暂时复制获得了保护；作品的所有存储形式，无论是否能够从其获得新的复制品，都可以获得保护。无疑，这是美国在向外推行其法律保护水平。【6】欧盟双边安排中对生物技术发明和数据库的保护则分别源自欧共体生物技术发明保护指令和数据库法律保护指令。【7】在“TRIPS－附加”协定中，TRIPS协定弹性条款中的原则性条款被具体化，模糊性条款被精确化，授权性条款被义务化，待议性条款被规范化，从而压缩了发展中成员方依TRIPS协定而享有的自主立法空间。【8】尤其是，发展中国家维护公共利益的自主立法和政策选择的自由受到了限制。

从WTO成立之后发达国家的对外贸易战略和知识产权国际保护的总体趋势来看，“TRIPS－附加”是发达国家主导的双边或多边安排中总的法律框架和政策导向。美国主导的双边协定具有累积性质，且根据各国比较优势的不同而对诸具体协定的知识产权标准进行重新调整，其“TRIPS－附加”的特性随着每一个新协定的缔结而日趋强化。【9】而且，美国等发达国家正在推动一项名为《反假冒贸易协定》的诸边协定的谈判，旨在将现有的“TRIPS－附加”标准或“TRIPS-之外”（TRIPS-extra）标准多边化。5.“TRIPS-之外”标准即在TRIPS协定规定的保护标准之外所确立的附加标准。

第三，BFTA与双边知识产权协定、双边投资协定（BIT）、RTA、多边条约一起构成了一个保护标准“只进不退”、逐步递增的保护网络，形成知识产权保护的棘轮机制。这些条约在全球范围内的爆炸性增长产生的累积效应以及它们所规定的最低保护标准原则使得它们所确立的标准构成了后TRIPS时代知识产权国际保护的新标准。【10】

四、我国BFTA知识产权条款的不足

通过对BFTA的共时性分析可以看出，与发达国家或国际组织缔结的协定相比，发展中国家之间缔结的协定关于知识产权的规定不够完备。就我国BFTA的知识产权条款而言，其不足主要体现为：

首先，缺乏缔约范本。为了降低谈判成本，发达国家往往预先制定了BFTA、BIT等双边经济协定的范本。我国则缺乏这一方面的准备。

其次，条约规定不一致。目前，只有与新西兰、秘鲁缔结的BFTA对知识产权问题作出了较为具体的规定，但是，同年与新加坡缔结的BFTA却没有作出规定。而且，前述两个协定的相关内容并不统一。例如，与秘鲁缔结的BFTA没有规定受保护知识产权的范围及争端解决等事项，却专门规定了地理标志；两者在透明度义务、合作和能力建设、传统知识等的保护以及属于投资的知识产权的范围等事项上的规定均不统一。

再次，条约规定不够具体、细致。1. 涵括的国际知识产权条约不够明确。例如，前述两个协定仅规定，各方重申对TRIPS 协定及双方参加的与知识产权相关的其他多边协定的承诺，但是并未说明并入的国际知识产权条约的范围。2. 保护标准不够明确。我国-新西兰BFTA第161条第3款规定，为本章之目的，TRIPS协定经必要修改后并入本协定，构成本协定的一部分。但是，协定并未明确对TRIPS 协定做何种必要修改。3. 执法措施不具体。我国—新西兰BFTA未对知识产权执法措施做出规定；我国-秘鲁BFTA也只规定了与边境措施有关的特别要求。4. 传统知识的保护。我国－新西兰BFTA第165条规定，各方可根据其国际义务，采取适当的措施保护遗传资源、传统知识和民间传说。我国－秘鲁BFTA第145条则规定，各缔约方可以根据其国际义务和国内立法，采取适当的措施保护遗传资源、传统知识和民间文艺。两者的规定并不一致。而且，作为传统知识等传统资源丰富的发展中国家，我国有必要在双边谈判中就其保护问题，尤其是知识产权保护问题进行更为具体的谈判，这有助于我国参与WTO、世界知识产权组织（WIPO）中传统知识保护的谈判，增强谈判能力。

五、订立BFTA知识产权条款应注意的问题

随着知识产权保护棘轮机制的逐步形成，BFTA的知识产权条款及其并入的国际知识产权条约无疑会为条约缔约方知识产权的海外保护提供有效保障。BFTA网络已经形成了复杂的“轴心－辐条”格局，其中的轴心国家（发达国家）对知识产权保护制度的发展产生了支配性的影响。在它们的主导下，知识产权保护标准日益呈现“TRIPS－附加”或“TRIPS－之外”的特征。这将进一步压缩发展中国家促进本国发展、维护公共利益的政策空间。为了更好地维护国家和企业利益，同时，也为了有效地实施自己的发展政策和维护公共利益，我国必须重视BFTA发展中知识产权的保护问题，尤其是在以下方面：

（一）在BFTA战略中注重知识产权的海外保护

在WTO多边自由化进展缓慢之际，缔结BFTA是促进我国整体经济发展的最佳选择。我国的主要贸易伙伴大多是亚太经合组织成员，我国应该制定一个参与亚太区域内BFTA “轴心－辐条”格局的完整策略，并且要注重通过此类条约来加强知识产权的海外保护。为了保证BFTA能够有效地发挥促进我国知识产权海外保护的作用，在缔结BFTA时，我国应当着重考虑那些与我国企业对外经贸、投资关系密切的国家，对其知识产权法制进行考察、评估，并考察我国企业知识产权在其受保护的情况，针对实际情况进行谈判，做到有的放矢。基于这些要求，我国应当制定并不断完善自己的BFTA范本。为此，我国应当密切跟踪和关注全球以及亚太区域内BFTA的发展态势，把握其最新动态和特点。

值得注意的是，在签订BFTA时，一方面要注意协定的投资专章关于“投资”定义中知识产权的范围与知识产权专章中所规定的范围应当保持一致，另一方面，还要注意确保与其他BFTA以及BIT的知识产权条款的一致性。换言之，我国应该努力维持对外政策的一致性。例如，我国－新西兰BFTA第135条规定，投资是指一方投资者在另一方境内直接或间接投入的各种资产，包括但不限于：知识产权，特别是版权、专利权和工业设计、商标、商名、工艺流程、贸易和商业秘密、专有技术及商誉。而协定第159条规定，知识产权是指TRIPS协定定义的版权及相关权利，以及对商标、地理标识、工业设计、专利、集成电路布图设计及植物品种的权利。协定并未明确这两项条款所规定的知识产权之间的关系。此外，2007年我国－韩国BIT则规定，纳入投资的知识产权包括著作权、商标、专利、工业设计、工艺流程、专有技术、商业秘密、商名和商誉。从协定文本来看，BFTA与BIT所规定的知识产权的范围并不完全一致。如果BFTA不能与其他双边、区域、多边经济协定的相关条款进行很好的协调，那么，我国不仅将会因之承担更多的保护知识产权的义务，而且可能导致条约冲突的情况。

（二）选择适当的协调模式

正如Ivo. E. Schwartz 博士在评价欧盟商标协调机制时所说的那样：“一个旨在为其全体企业创造一个单一环境而创立的经济共同体，迟早应当为其各企业提供一个与其内部市场的领土范围相对应的商标制度。”【11】在自由贸易区的建立乃至经济一体化的过程中，协调乃至统一的知识产权制度是自由贸易区法制的重要组成部分。在对外缔结BFTA的过程中，由于参与协调运作的各国之间在法制传统、实体规范、风俗习惯、经济水平、社会制度等方面差异较大，法制的协调将是一个阶段性的发展进程。从目前的缔约实践来看，我国与缔约对方共同参加的多边国际条约，包括TRIPS协定、WIPO管理的国际知识产权条约等，可以作为制度协调的最低标准。同时，我国要加强与知识产权法制健全的国家之间的知识产权执法合作。

知识产权政策选择是双边知识产权合作水平、实效和机制形成的决定性因素。中国与其他国家或国际组织知识产权合作的政策目标，就是要从我国知识产权的发展和保护状况出发，在综合考虑适应知识产权法全球化、推进区域知识产权保护一体化进程的基础上，发展对外知识产权的合作。在合作中，我国应当充分考虑彼此的国情、技术、经济和社会所处的发展阶段, 重视知识产权的民族自利性要求。【12】

（三）保留利于国家利益、人民利益的政策空间

我国与新西兰、秘鲁签订的BFTA都规定了知识产权保护的社会福利目的和利益平衡原则。为此，在未来BFTA的谈判中，我国必需考虑如何将BFTA知识产权条款的制定与我国的经济发展政策更好地结合起来，保证自己的自主立法空间和政策选择自由。如何找到一个以发展为导向的平衡点是我国缔结BFTA时面临的挑战，换言之，BFTA既要能加强知识产权的海外保护，又要确实促进我国的发展政策。因此，我国必须提高分析条约义务的能力。

另一方面，我国还必须积极努力遏制发达国家过分强化知识产权国际保护标准的强势主导，要注意避免“TRIPS－附加”标准，慎重对待BFTA中知识产权条款的订立。

总之，与知识产权法制不太完善的发展中国家缔约，我国应当努力争取提高其知识产权保护标准，使其达致一个合理的保护水平，或者与我国的保护水平相当。当然，与发达国家缔约时，则要力争抵制其过分的保护要求，坚持与我国社会、经济发展水平相适应的知识产权保护水平，为我国知识产权战略的实施以及知识产权制度的变革争取足够充分的时间与空间。在我国经济实力尚无法与发达国家抗衡的今天，我们能够做的就是研究如何扩大知识产权的全球化正效应，限制其负效应。【13】

六、我国BFTA知识产权条款应包括的内容

我国正在与澳大利亚、海合会、南部非洲关税同盟、冰岛、挪威等国家和国际组织进行BFTA的谈判，正在进行与韩国、印度等国缔结BFTA的可行性研究，知识产权保护是其中的重要议题。综上所述，我国BFTA知识产权条款应该在如下方面进行完善：

首先，BFTA应当明确受保护知识产权的具体范围，而且要说明属于投资的知识产权与知识产权专章中所规定的保护范围的关系。另外，还应当明确所要并入的国际知识产权条约。这有助于增强条约的确定性。

其次，就知识产权的具体保护而言，其目标应当是建立明确、协调或统一的知识产权制度。例如，有学者提出，中国和东盟诸国知识产权协调保护体系的制度设计，以协调实体法和统一注册制度为最终目标。具体而言，可以在借鉴其他国家或地区的成功实践经验的基础上，分阶段实现中国和东盟诸国间知识产权制度的协调运行。【14】目前，只有我国-秘鲁BFTA就地理标志的保护作了较为具体的规定。

再次，为了更好地维护我国发展利益，为了平衡发展中国家知识产权领域的明显弱势，我国应当在中秘协定的基础上继续充实关于传统知识等传统资源保护的条款范本，对其保护方式做出明确规定。在与其他传统资源丰富的发展中国家缔结BFTA时，我国应当与之进行积极细致的谈判。实际上，这也是为WTO、WIPO等框架下的多边谈判做准备，提升谈判能力。当然，这首先需要我国国内立法的完善，尤其是传统知识等的知识产权保护问题。

美式BFTA的知识产权附件规定了传统知识的合同保护方式。有学者认为，这些规定具有强烈的示范效应和先例意义，它不但剥夺了相关发展中国家保护传统知识的宝贵权利，而且也给其他正在或准备与美国签订包含知识产权保护内容的自由贸易协定的发展中国家带来了强大压力。【15】对此，我们要高度重视和引起警惕，防止美国以此对抗WTO、WIPO中关于传统知识知识产权保护的谈判。

复次，我国BFTA对于知识产权执法问题没有做出具体规定。公正、高效的知识产权执法机制是知识产权得到有效保护的保证，全面、严格的执行措施应当成为我国BFTA知识产权条款的重要部分。为此，有关透明度义务的规定应当进一步具体化。此外，为了保证协定知识产权制度的有效执行，还应该考虑建立执行理事会等相关的组织机构。

最后，BFTA应当明确缔约方之间知识产权争端的解决机制。我国—新西兰BFTA规定了磋商、仲裁以及WTO争端解决机制等争端解决途径，不过，它只就磋商程序作出了针对知识产权争端的专门规定。对此，有学者提出，我国应寻求建立一个包含司法化的知识产权争端解决机制，具体可以考虑建立一个全面、终局的解决经济争端的体制与机制的同时，对知识产权、货物、服务争端分别适用不同的解决机制。因为，如果知识产权争端解决与货物、服务争端一起统一在一个程序中，虽可避免当争端在货物、服务、知识产权等方面有重叠时潜在的程序冲突，但各类争端有其特殊性，要设计一套争端解决机制很好地解决各类争端，其难度（包括执行难）很大。如果针对知识产权设计单独的争端解决机制，其针对性强，更有利于争端的解决。在争端解决机制的具体适用方面，当适用专门的知识产权争端解决机制尚不能解决争端时，当事国可提请最高争端解决机构复查。【16】这些建议值得我国在缔结条约时考虑。

就知识产权保护的社会福利目的和利益平衡原则而言，现有协定的规定是值得肯定的。知识产权保护的目标、原则以及禁止滥用知识产权的条款、与公共健康有关的条款都应当成为BFTA的必备条款，限制损害公共利益和社会福利的市场行为，防止恶性竞争。

作为自由贸易协定的重要组成，区域贸易协定也是我国对外贸易发展的重要工具，上述建议同样适用于我国缔结此类协定的实践。

【1】郑先武.“新区域主义”的核心特征 [J].国际观察，2007，（5）：59.

【2】See Bipartisan Agreement on Trade Policy: Intellectual Property , http://www.ustr.gov/ Benefits_of_Trade/Section_Index.html,2011-8-3.

【3】参见金永洙，徐芳.日本的FTA战略动向及其对中国的影响[J].日本学论坛，2006，（1）：29-35.

【4】张建邦.“TRIPS－递增”协定：类型化与特征分析（上）[J].世界贸易组织动态与研究，2008，（5）：26.

【5】张建邦.“TRIPS－递增”协定：类型化与特征分析（下）[J].世界贸易组织动态与研究，2008，（6）：26.

【6】参见胡玉章.《澳美自由贸易协定》对复制权保护的强化 [J].电子知识产权，2004，（12）：41-42.

【7】张建邦.“TRIPS－递增”协定：类型化与特征分析（下）[J].世界贸易组织动态与研究，2008，（6）：26.

【8】古祖雪，揭捷.“TRIPS-plus”协定：特征、影响与我国的对策[J].求索，2008，（8）：138.

【9】张建邦.“TRIPS－递增”协定：类型化与特征分析（上）[J].世界贸易组织动态与研究，2008，（5）：25.

【10】See Peter Drahos: Developing Countries and International Intellectual Property Standard-setting, http://www.iprcommission.org/papers/pdfs/ study_papers/sp8_drahos_study.pdf,2011-8-8.

【11】转引自柳福东，蒋慧.中国和东盟诸国知识产权制度协调模式研究[J].广西师范大学学报（哲学社会科学版），2005，（2）：74.

【12】陈宗波，陈祖权.中国——东盟知识产权合作的现实基础与法律进路[J].广西师范大学学报（哲学社会科学版），2005，（2）：69.

【13】陈宗波，陈祖权.中国——东盟知识产权合作的现实基础与法律进路[J].广西师范大学学报（哲学社会科学版），2005，（2）：70.

【14】柳福东，蒋慧.中国和东盟诸国知识产权制度协调模式研究[J].广西师范大学学报（哲学社会科学版），2005，（2）：78.

【15】魏艳茹.晚近美式自由贸易协定中的传统知识保护研究[J].世界知识产权，2007，（2）：91.

【16】陈宗波，陈祖权.中国——东盟知识产权合作的现实基础与法律进路[J].广西师范大学学报（哲学社会科学版），2005，（2）：72.