王爱鲜

(河南大学犯罪控制与刑事政策研究所，河南开封475001)

论法条竞合的本质与理论定位

王爱鲜

(河南大学犯罪控制与刑事政策研究所，河南开封475001)

刑法理论上有关法条竞合的各种概念界定具有不合理之处，其应为刑法规范的规范确定理论，目的在于进一步明确刑法所规定的某一具体犯罪的构成要件。相对于真正竞合，法条竞合是假性竞合，其实质是法条排除，本质上并无复数构成要件被实现。在中外刑法理论上，关于法条竞合的定位看法不一，但是不论是法条形态论、罪数形态论还是折中论都有所偏颇。基于对法条竞合的概念、本质的解读，法条竞合应当定位于法律解释论，其理论价值就是探讨法条排除的方法和规则。

法条竞合;刑法规范;犯罪构成;法条形态;假性竞合;刑法解释;罪数形态

一、法条竞合的概念厘定

正确地界定法条竞合，是我们深刻地认识法条竞合这一法律现象的前提。关于法条竞合的称谓，理论上并不一致1法条竞合还有几种称谓:法规竞合、法律竞合、规范竞合、假性竞合、非真正竞合以及法律单一等等。，但是比较约定俗成的称为“法条竞合”。法条竞合的概念在理论上也没有较为一致的表述，归纳起来，学者们往往主要从以下两个角度来界定其概念:

其一，从构成要件入手界定法条竞合的概念。在大陆法系刑法理论界，学者们往往将法条竞合视为构成要件的竞合，注重从构成要件入手界定法条竞合的概念。例如，日本学者大塚仁指出:“一个行为在外表上可以认为相当于数个构成要件，但是，实际上只适用其中某一个构成要件，其他的构成要件当然应该被排除的场合，称为法条竞合。”①在我国，一些学者也认为法条竞合是在一个犯罪行为与数个犯罪构成要件该当时，因犯罪构成要件发生重复，而与数个法条均符合的情形②。例如，陈兴良教授指出:“法条竞合是指同一犯罪行为因刑事法律对法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或者交叉关系的情形。”③

其二，从刑法规范或者法条的适用效果来界定法条竞合的概念。有日本学者认为，所谓法条竞合，是尽管存在有可能适用数个刑罚法规的数个犯罪，因为那些法条间的关系只可能适用一个法条，因此只存在一个犯罪的场合④。在我国台湾，有学者认为，法条竞合“乃指行为人出于一个犯意而为一行为，但因法律之规定错综复杂，致有数个法条同时可以适用，仅适用其中之一法条处断该行为即为已足，其他法条即可排斥而不适用。”⑤在我国大陆刑法学界，也有以此立场出发来界定法条竞合概念的观点。例如，吴振兴教授认为，法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包含关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况⑥。

对于上述法条竞合的各种概念，笔者认为都有各自的优缺点:首先，从构成要件入手界定法条竞合的概念表述，意图从法条竞合的内涵上把握其实质，这是该种概念界定的优点。因为刑法法条、刑法规范和犯罪构成要件是三个互有联系的重要范畴，刑法规范是整个刑法的内容，刑法法条是刑法规范的载体，而作为刑法法条实质的刑法规范其实就是某一犯罪构成的要件。所以，如果要说明法条竞合中“竞合”的实质内涵，就必须考察法条背后的犯罪构成要件间的关系。从上述意义上观察，从构成要件的视角界定法条竞合的概念，似乎有其合理性。然而，上述概念却忽视了或者错误地理解了一个事实:犯罪构成是一系列主观要件和客观要件的有机统一体。犯罪的整体结构离不开各个要件的存在，各个要件的质和量，以及它们的结合方式直接制约着犯罪构成的性质，任何一个构成要件的丧失或改变，都会使该罪不能成立。在刑法中，每一个刑法规范都对应规定着一个犯罪，而每一个犯罪都有自己不同于其他犯罪的构成要件。刑法中规定的所有犯罪的犯罪构成，均只能是相异的，不可能出现重合或者同一1如果在一部刑法中，出现了多个犯罪构成重合或者同一，除非立法上的重大错误之外，基本上没有可能性。;当两个以上犯罪构成要件表面上好像是出现了交叉或部分重叠时，也不能认为该多个犯罪构成是交叉或者重叠的。所以，那种认为“同一犯罪行为出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或者交叉关系”的情形是不可思议的。因此，欲仅从犯罪构成要件的内涵角度来界定法条竞合的概念，是不可能达到目的的。其次，站在刑法规范或者法条的适用效果的角度界定法条竞合的概念，从现象上对法条竞合进行表面化的描述，“给人以流于肤浅的感觉，没有深刻地揭示法条竞合的本质特征并加以完整的表述……这不能不说是一种遗憾。”⑦这种对法条竞合概念现象性的表述，除了具有上面从构成要件的角度对法条竞合作概念表述的缺陷之外，同时也没有能够将法条竞合同其他的罪数形态特别是想象竞合区别开来。因此，这种概念的表述显然也是不合理的。

为法条竞合界定一个概念，确实很难。因为一方面都认为法条竞合是规范排除问题，同时在另一方面又想极力说明数规范之间的“竞合”情形。其实，我们发现，这本身就是一个不符合逻辑上的“排中律”的问题。笔者赞同一些德国学者的观点，认为法条竞合不是一个真实竞合，而是“假性竞合”。在德国刑法学界，通说认为将法条竞合称为“法规单一”更为恰当。如德国学者耶赛克认为:法条竞合“只是数个刑罚法规外观上的竞合，实际上某一法律排除其他的法律(不真正竞合)的另外事例。这一类共同的基本思想在于，某一可罚的行为的违法内容与责任内容，根据被考虑的刑罚法规之一，已经能够完全评价。由于仅仅主法律被适用，被排除的法律在有罪判决中不出现，所以从来的然而容易混同的‘法条竞合’这种表达，改换为‘法条单一’，我们认为该是恰当的。”⑧法条竞合中的“竞合”仅为一种假象，其与实质竞合相比，其本身仅有单一构成要件的评价，或者一个规范的适用，并无数个构成要件被实现，根本不具有竞合的形态。可见，法条竞合只是在学理上分析刑法规范结构时创造的一个概念，或者说是一个确定具体规范内容的理论。

通过对法条竞合上述概念的评析，我们可以将法条竞合的概念界定为:是指对于一个行为事实从表面上看似乎符合数个刑法规范，实质上只能适用一个刑法规范的规范确定理论。

二、法条竞合的本质辨析

按照传统理论，法条竞合的实质是构成要件的竞合2具体可以参见张作厚:《论法条竞合》，《中国刑事法杂志》，2003年第5期，第23－31页;吴振兴:《罪数形态论》，中国检察出版社，1996年版，第162－163页;陈兴良:《刑法各论的一般理论》(第二版)，北京:法律出版社，2006年版，第291页;马克昌主编:《犯罪通论》，武汉:武汉大学出版社，1999年版，第630－631页;许玉秀:《当代刑法思潮》，北京:中国民主法制出版社，2005年版，第765－766页;等等。。对于此种传统见解，我国有学者在做出精细的论证后指出:“每一个犯罪构成又由主体、客体、主观方面、客观方面四部分组成，而这四个部分实际上可看作四个概念。法条竞合是指两个犯罪构成之间存在着包容、交叉关系，而两个犯罪构成之间的竞合最终归结为诸要件之间的竞合，具体来说，就是两个犯罪构成在主体、客体、主观方面、客观方面的竞合。主体的竞合表现为一般主体与特殊主体、特殊主体与特殊主体之间存在相同、包容、交叉关系，如集资诈骗罪既能由自然人构成又可由单位构成，而诈骗罪由自然人构成，前者与后者在主体上就形成了包容关系。客体的竞合表现为复杂客体与复杂客体、简单客体与简单客体、同类客体与直接客体之间存在相同、包容、交叉关系。主观方面竞合表现为故意过失对故意或过失及故意对故意、过失对过失的相同、包容、交叉关系。客观方面表现为行为与行为、复行为与单行为、结果与结果之间的相同、包容、交叉关系。”⑨我国学者陈兴良教授也认为，“法条竞合是刑法所规定的犯罪在其构成要件内容上的从属或者交叉。因此，在发生竞合的两个法条所规定的犯罪之间，除某一构成要件相异外，其他各构成要件都相同。相异的构成要件使之区分为两种罪质不同的犯罪，而相同的构成要件又使之发生密不可分的内在联系。”⑩我国著名刑法学家马克昌教授也有类似的看法。确实应该承认，如果论及法条竞合，必须分析法条所承载的刑法规范，甚至更进一步追究到刑法规范的内容——犯罪构成要件上。按传统理论之主张，法条之间存在从属或者交叉关系，其必然结论就是不同规范的犯罪构成要件上存在着从属或者交叉关系。因而，仅从形式逻辑上讲，传统理论认为法条竞合实质就是构成要件的竞合并无明显不当之处，这也正是该理论所能够迷惑人之处。

其实，上述传统的法条竞合之本质理论与犯罪构成要件理论相冲突。“所谓犯罪构成，就是体现各种具体犯罪特殊本质的法律结构”，一般有四个要件构成，即主体要件、客体要件、主观要件和客观要件。在这四个构成要件中，除了主观要件直接反映并决定着犯罪行为的性质及形态以外，其他要件与主观要件之间虽然是一种辩证的联系，但并不直接决定和体现犯罪行为的性质。所以，如果仅对各个犯罪构成要件做孤立地、概念性的观察，在四个要件中除了主观要件不可能出现概念上的逻辑从属或者交叉之外，其他三个要件均可能出现概念上的逻辑联系。如数个犯罪构成在主体要件、客体要件或者客观要件上，可能会出现概念逻辑的从属或者交叉。在我国刑法中，生产、销售伪劣产品罪和刑法第141条至148条就属于此种情形。另外，如诈骗罪与信用卡诈骗罪等，也会出现此种情况。但是，这种构成要件间的从属或者交叉，仅仅体现在静态的、孤立地、概念上的逻辑分析，当我们将各个要件以及各个犯罪构成融入每个犯罪构成或者整个刑法体系之中来系统地观察、分析，会明显发现这仅仅是一种假设，因为这种假设的前提根本就不可能具备，因此构成要件间从属或者交叉的竞合关系就是一个虚假的结论。也就是说，根据这样的犯罪构成理论，法律所规定的各种犯罪构成的要件都有惟一性，刑法中有多少个刑法规范，就有多少种犯罪。在这种情况下，实质上就不可能出现传统理论所说的“一个犯罪行为触犯数个法条规定的数个罪名”的情况1在传统理论中，一般认为法条竞合具有如下特征:第一，实施一个犯罪行为;第二，触犯数法条规定的数个罪名;第三，数个罪名概念之间存在从属或者交叉的逻辑关系。参见陈兴良:《刑法各论的一般理论》(第二版)，北京:法律出版社，2006年版，第296－304页。，不可能出现数个犯罪构成的竞合2一些学者已经局部地意识到这个问题，他们认为，法条竞合中的所谓一般与特别的关系不是量的问题，是每个元素的变化问题，任何变化形态相对于最简单的形态都是特别形态，特别形态和一般形态之间、基本形态和变化形态之间都是异质而相互排斥的关系，这是依立法者对构成要件的设定功能而来，在相互排斥的构成要件之间，不应该发生竞合，所以反对所谓特别关系的法条竞合类型。参见许玉秀:“法条‘应该’如何竞合”，《法治国之刑事立法与司法》，台湾:元照出版有限公司，2003年版，第174页。。可见，法条竞合与真正竞合3一行为或者数行为实现数个犯罪构成(或者符合数个刑法规范)的情况，如想象竞合犯中、牵连犯等罪数形态。的本质差异乃在于真正竞合具有复数构成要件的同时存在，而法条竞合仅有单一规范(一个犯罪构成要件)适用而已。相对于想象竞合等真正竞合，法条竞合并不能称为竞合，亦非刑法中竞合论处理的范围，其在刑法竞合论中存在的实质意义更多地体现在对照功能上，以此凸显“真正竞合”的结构关系。因此，法条竞合应当被当之无愧地称为“假性竞合”。

既然法条竞合是假性竞合，那么，其本质究竟是什么呢?台湾学者柯耀程教授认为，“刑法学上称‘假性竞合’(法条竞合)者，乃指对于一行为在法律上，有多数个规定，疑似被该当，但最终仅有一个法律规定被适用，其他疑似该当的规定，则完全被除斥，而无具体之适用。”笔者同意此种见解，认为法条竞合的实质是法条排除，其目的在于进一步明确刑法所规定的某一具体犯罪的构成要件。本来，从完美的设想出发，每一个刑法规范的内容应该是明确具体的，这也是罪刑法定主义的最高追求。然而，由于受到人类理性的限制和语言文字明确性程度及涵摄范围的制约，加之现实社会关系的纷繁复杂和行为方式的多样及多变，根本就不可能制定出人类所设想的完美无缺的法律，最终体现在法律行文上并非井井有条，刑法条文之间错综复杂的状况不可避免。当各个表述某一刑法规范的条文相对独立明确时，并不需要人们作太多思考，往往很容易地知晓犯罪的构成要件;但是，当表述刑法规范的刑法条文错综复杂之时4比如为保护同一或者同一类对象而设定各种不同的犯罪类型，或者为了规制相同的行为方式对不同对象特征的侵害等，就极有可能出现法条表述上的复杂局面。，往往很难直接地、一目了然地获知犯罪的构成要件，这时就需要依据某种规则帮助我们寻求犯罪构成要件的内容，从而就形成了所谓的法条竞合理论5也许正因为如此，台湾学者许玉秀也认为，“从法律进化的角度来看，法条竞合不应该是法规之间的常态关系”，“总而言之，扩大法条竞合的范围，不是法律进步的表现”。参见许玉秀:《当代刑法思潮》，北京:中国民主法制出版社，2005年版，第770－771页。。法条竞合对于法条关系类型和适用原则的探讨，其目的无非是在外观上疑似符合的数个刑法规范中排除其他条文(或犯罪构成)的适用，并进而确定行为应当适用哪一个刑法规范、根据哪一个犯罪构成要件来确定成立何种犯罪。

三、法条竞合的理论定位

在真正竞合与假性竞合之间，除了行为所实现的犯罪构成要件有所差异外，它们在刑法体系中的定位也有所不同。

在中外刑法理论上，关于法条竞合的定位主要有三种观点:第一种观点认为，法条竞合完全是法规范内部的问题，亦即对于具体的评价对象所产生的规范适用关系，是属于规范与规范彼此之间关系确认问题，根本上与评价对象的行为并无关系。由于此种观点主张法条竞合属于法条形态，这里可称其为法条形态论1大陆法系刑法学者明确地将法条竞合与牵连犯、想象竞合犯区别开来，认为前者所要解决的是法条适用的问题，是法条形态论;而后者所要解决的是一罪数罪的问题，是犯罪形态论，两者显然不同。在我国刑法学界，法条形态论也是占居主流。参见陈兴良:《刑法各论的一般理论》(第二版)，北京:法律出版社，2006年版，第288页。。如有学者认为，法条竞合在一个犯罪行为该当数个法条的情况下，适用哪个法条的问题，是关于法条之间的理论。第二种观点认为，法条竞合属于罪数形态，这里称其为罪数形态论。在我国，一些学者主张此种观点，认为法条竞合发生的前提是行为人实施了一个犯罪行为，因而它是一种犯罪模式、犯罪形态，有别于法条关系论。在日本刑法理论上，学者们也往往将法条竞合视为“本来的一罪”，置于罪数理论体系中加以阐述。第三种观点既不赞同单纯法条形态论，也不赞同单纯犯罪形态说，而主张集其所长，避其所短，因而可被称为折中论。持此观点的论者主张:“将传统法规竞合概念的立法面与司法方面一分为二，立法方面仍称为法规竞合，司法方面称为法规竞合犯。法规竞合是立法中产生的不同罪名犯罪构成间的横向关系，这种竞合的存在不以犯罪行为的发生为必要;法规竞合犯是一个犯罪行为触犯存在法规竞合关系的数个罪名的竞合部分，而形成‘一个行为触犯数罪名’的犯罪形态，以现实的危害行为为存在体，具有形式数罪的特征。”

比较上述三种观点，笔者认为都有所偏颇，不敢苟同:

首先，法条形态论提出了该主张的三个理由:其一，法条竞合是基于刑事立法而产生的。在刑事立法过程中，由于刑法所要调整的社会关系错综复杂，立法者不仅要细致地考量各种社会关系的性质，而且要兼顾刑法调整对象的特殊性和刑法体系的科学性，因而在根据社会关系的性质即犯罪所侵害的客体建立刑法分则体系的时候，会不可避免地造成法条所规定内容的从属或交叉。刑法调整对象的这种特殊性，正是法条竞合得以存在的客观基础;其二，基于立法技术的影响，立法者在立法中由于疏忽而造成数个刑法条文皆合致于一个犯罪事实的情形;其三，立法者为了解决成文法典的稳定性要求和适应社会发展变化的需要之间的矛盾，对于渐次出现的社会关系进行特别调整和规定。如果以特别法形式对更为复杂化的关系进行特殊的规定，对于社会关系进行多角度、多层次的调整就不可避免，特别法中的特别法条与原有法律中的一般法条也就必然会出现竞合。总之，刑法中的法律条文之间可能会出现重叠或者交叉，这是立法过程中无法避免的结果。如果分析法条形态论，就会发现其依据的理由禁不住推敲。不可否认，现实情状纷繁复杂，立法过程艰难而曲折，这是一个客观现实。但是即使面对如此现实，立法者也不至于置立法的基本原则于不顾，在立法中会将数个规范故意地予以重叠设置2不论是从属还是交叉，实质上均是多个规范的内涵重复。规范从属容易理解，而规范交叉中，交叉部分实际上也属于重叠。。特别在刑事法律中，强行法的性质对于立法要求更为严格。实际上，任何一个好似重叠或者交叉的刑法规范，如果将其纳入整个刑法体系中作整体性观察，就会发现每一个刑法规范都有自己不同的调整对象及范围，也即都代表着不同于其他任何犯罪的构成要件，数个规范的重叠甚至交叉根本不可能出现。即使如论者所认为的，立法者在立法时出现重大疏漏，达到不注意而“造成数个刑法条文皆合致于一个犯罪事实的情形”，这种情况一般不会发生，即使有，也不是一种常态的立法状况。比如，在我国刑法分则第3章“生产、销售伪劣商品罪”的一节中，法条形态论公认，第140条(生产、销售伪劣产品罪)和第141条至148条(如生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪等罪)是规范从属关系，第140条从外延上包容第141条至148条所有条文的内容。仅孤立地从上述每一个刑法规范来看，似乎该几个规范间真的是这样的从属关系。但是，当我们从整体上看，这种理解就会有所变化。我国刑法第149条第1款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依本节第一百四十条的规定定罪处罚。”这一款的规定，实际上明确了刑法第141条至148条规定的所有犯罪的构成要件与第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的构成要件不同，其表明生产、销售伪劣产品罪和其他八个犯罪是一种非此即彼的关系，而非法条形态论理解的从属关系。然而，笔者也确实看到立法者在本节规定上的疏忽大意。比如，第149条第2款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定会使得所有人产生迷惑:难道同一部刑法典中真的存在完全相同或者相互包容的数个构成要件?根据犯罪构成要件理论，“犯罪构成要件是各种具体犯罪特殊本质的体现”，犯罪构成要件的主要功能就是认定行为是否构成犯罪，构成何种犯罪的法律标准。既然某种生产、销售行为既可以构成第141条至148条中的某一种犯罪，又可以构成第140条规定的犯罪，那么犯罪构成要件区分此罪与彼罪的功能如何发挥呢?可见，对刑法第149条第2款规定的这种理解有违刑法的基本理论，也与刑法的基本原则不相符合。依据罪刑法定原则，对行为的定罪和量刑必须依据刑法的明文规定。在刑法第140条至第148条已经明确规定了各种具体犯罪的不同构成要件，就应当将行为与各种构成要件相比对，符合哪一要件，就应当按照哪一种犯罪来认定。而且，第140条和其以后的八种犯罪的构成要件也的确各不相同。比如我们仅从各个犯罪的客体要件来看，生产、销售伪劣产品罪的客体要件与其他各种犯罪不相同:虽然单纯从孤立概念的外延上看，好像伪劣产品包括假药，不符合卫生标准的食品，有毒、有害食品，不符合标准的医用器材等等，但是如果从整个法律体系中观察，生产、销售伪劣产品罪的对象是在一定的范围内排除了第141条至148条各种犯罪对象之外的其他伪劣产品。因此，第140条与第141条至148条任何规范之间，并没有存在从属关系。刑法第149条第2款的规定实际上让人费解，凭什么认为会存在“生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的”情形呢?凭什么仅依处罚的轻重来认定犯罪呢?笔者认为，也许这是立法疏漏，也许是立法者出于刑事政策的考量，但是笔者更愿意将其理解为一种排除法条适用的条件规定，亦即通过设定“处罚较重的规定定罪处罚”的条件来确定某一刑法规范的具体内涵。然而不管怎么样，这些立法上的表述应当更为谨慎合理一些。因此，法条形态论有其重大缺陷，笔者并不赞同。

其次，笔者也不认同罪数形态论。在刑法理论上，罪数论或者竞合论的研究目的在于如何确定犯罪的个数，并据此确定如何适用刑罚的问题。因此，犯罪的个数及其处断问题成为了罪数理论或者竞合论的主要议题。而在法条竞合中，只存在一个犯罪行为的结论应该说不容置疑，罪数的判断从来就不是法条竞合论所要解决甚至关心的问题。其实，法条竞合与单纯的一罪没什么区别，都是注重探讨行为与犯罪构成的符合性问题。也就是说，法条竞合所关注的是行为是否构成犯罪，以及构成哪个犯罪的问题。只是，与普通的一行为符合一个犯罪构成不同，在法条竞合情况下，从表象上观察，好像某一行为同时符合了两个或两个以上的犯罪构成，但是实质上只是符合其中一个。法条竞合所要解决的问题就是确定该行为符合哪一个犯罪构成，进而构成哪一个犯罪。可见，罪数论或者竞合论的研究目的是符合数个犯罪构成的行为在本质上是一罪还是数罪，在一罪或者数罪的情况下如何处断;而法条竞合论的研究目的是通过何种标准来确定具体构成要件并判断行为的性质，一旦选择确定之后，依据相应规范来处断就成为当然之事。

最后，折中的观点不仅继承了法条形态论和罪数形态论的所有缺陷，而且使得自身无所依归，并将法条竞合论撕裂分割。显然笔者不赞同此说。

总结理论上有关法条竞合之理论定位的争论，学者们无非主张两种观点:一是法条竞合是厘清刑法规范间关系的理论;二是法条竞合是犯罪形态中实质的一罪(或者本来的一罪)。可见，这两种主张均对现实中行为发生之后只适用一个法规范(一个犯罪构成)而成立一个犯罪、处以一个刑罚并没有异议;其理论构建的目的均在于当一行为表面上似乎符合数个刑法规范(数个犯罪构成)时应确定适用何种刑法规范(犯罪构成)的问题;理论上有关法条竞合逻辑模式的分析1一般认为法条竞合存在着四种基本形态，即特别关系、吸收关系、择一关系和补充关系。参见马克昌:《比较刑法原理》，武汉:武汉大学出版社，2002年版，第767页。和适用原则的种种界定2通说认为，法条竞合有以下具体适用原则:第一，特别法优于普通法原则;第二，全部法优于部分法原则;第三，重法优于轻法原则。参见吴振兴:《罪数形态论》，北京:中国检察出版社，1996年版，第169－171页。，其实质均是确立何种评价最全面、最恰当的法律规范的选用方法。其实，当我们考察、分析法条竞合理论，发现观点纷呈学术局面的产生根源在于刑法立法的实然抽象与刑法司法明确、具体的应然要求之间的冲突。

本来，基于立法原则和司法需求，刑法中每个犯罪的构成要件是绝对相异的，法条之间理应相互排斥而不可兼容。然而，“作为语言的一部分，立法语言也不可避免地存在着模糊性，”罪刑法定原则所要求“刑法规定内容的确定性和明确性”在现实面前却像“乌托邦”一样幻灭了，成为人类永不可及的神话。虽然在立法上法律规定不可能都非常确定和明确，但是在司法中却要求作为行为规范和裁判规范的法律规定应该是明确的、确定的，如何化解这一实然和应然的矛盾就成为众多法律工作者的主要工作之一。“罪刑法定原则欲在司法上得以贯彻确立，刑法司法解释必不可少。”因而，解决上述法律困境最重要的方式就是对抽象的法律规定进行解释，以确定刑法规范的基本内涵，明确具体犯罪构成的要件。而在诸多刑法解释方法中，体系性解释是一个重要的解释手段。刑法的体系性解释，是指根据刑法规范在整个刑法中的地位，把一项刑法规定或用语作为有机的组成部分放置于更大的系统(刑法体系乃至整个法律体系)内进行的，使得刑法规范或用语的含义、意义相协调，借以进一步明确和确定该法律规定的内涵和外延的解释方法。在刑法中，当数个法条疑似均可适用于某一犯罪行为之评价情形时，为了避免双重评价的结果，体系解释的方法必须得以运用，除此之外，无法获得准确的结论。所以，在所谓的法条竞合情形出现时，就应当将所涉及的各个刑法条文置于刑法体系或法律体系之中作整体性的解读，使各种犯罪的构成要件之间避免交叉与重叠，维持罪与罪之间的协调关系。

法条竞合的传统理论定位1如前文所述，传统理论将法条竞合定位于法条形态论、罪数形态论或折中论。将每一个法条或者说每一个法律规范孤立地、脱离彼此间逻辑联系地个别观察，违背了上述解释学立场，从而导致理论上认为数个承载着不同构成要件的法条之间，会出现重合或者交叉的现象。因为从立法理论上讲，除非立法者的失误，一般不会出现数个法条重复规定一个刑法义务的情况发生。法条竞合表面上的疑似重合，在实质上必然蕴含着彼此排除的法则，而这个法则的发现就必须借助体系性解释将看起来并无互斥关系的多组犯罪构成要件解释成构成要件上的互持关系。基于此，笔者认为法条竞合应当定位于刑法解释论，其理论价值就是探讨如何帮助人们去寻找法条排除(刑法上是指犯罪构成要件的排除)的方法和规则。

①［日］大塚仁:《刑法该说》(总论)，冯军译，北京:中国人民大学出版社，2003年版。

②张灏:《中国刑法理论及实用》，台北:三民书局，1980年版。

③⑦⑩陈兴良:《刑法各论的一般理论》，北京:法律出版社，2006年版。

④［日］町野塑:《法条竞合论》，内藤谦，平野龙一先生古稀祝贺纪念论文集，东京:有斐阁，1990年版。

⑤林山田:《刑法通论》，台北:三民书局，1986年版。

⑥吴振兴:《罪数形态论》，北京:中国检察出版社，1999年版。

⑧［德］耶赛克:《德国刑法总论》(第5版)，东京:成文堂，1999年版。

⑨张作厚:《论法条竞合》，《中国刑事法杂志》，2003年第5期，第23－31页。

［责任编辑:毕可军］

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1003－8353(2012)05－0166－06

王爱鲜(1974－)，女，河南大学犯罪控制与刑事政策研究所研究员。