徐建苗

摘要：大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善，高校在人们心目中是远离是非纷扰之地，是圣洁的象牙塔，然而近年来高校也频频被推上被告席，尤其被自己的学生提起诉讼，在这些案件中，田永诉北京科技大学拒绝颁发本科毕业证书、学士学位证书案及刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证书、学位证书案尤为典型。高校被学生提起诉讼，除了暴露出目前我国高校在管理中普遍存在的一些突出问题外，还暴露了我国高等教育方面的法学理论的薄弱及法律、法规的不健全。笔者试从通过具体案例所暴露出来的法律问题，对当前高校从管理行为而引发行政诉讼进行探讨。

关键词：依法治校；管理行为；行政诉讼

中图分类号：G627 文献标识码：A文章编号：

Abstract: the word of the university, clearly in Germany, in close to people, stop yu zhishan, colleges and universities in the eyes of people is far away from the upheaval is, is the sanctity of the ivory tower, but in recent years university also repeatedly was asked to dock, especially by their own students filed suit, in these cases, TianYong v. Beijing science and technology university refused to issue undergraduate course diploma and bachelor's degree certificate and LiuYanWen lawsuit case issued by Beijing university refused to dr graduation certificates, diplomas case is typical. College students have been filed a lawsuit, besides exposed in universities in China at present in the management of the existing in some prominent problems, but also to China's higher education in the exposure of the legal theory of the weak and laws and regulations is not sound. The author tries through concrete cases from exposure to the legal problems, the current university from management behavior of administrative litigation and causes are discussed.

Keywords: by corresponding; Management behavior; Administrative litigation

早在九届人大二次会议通过的宪法修正案中，就把依法治国，建设社会主义法治国家写进宪法，但在教育战线应该如何贯彻实施依法治国方略却尚未引起人们的足够重视。笔者认为依法治校是依法治国方略在教育领域的具体化和现实化，党的十六大报告中指出：“不断提高发展社会主义民主政治的能力……贯彻依法治国……”，这实际上是对高校在法治社会背景下必须依法治校的客观要求。随着市场经济体制的建立与完善，高校办学自主权的进一步扩大，高等教育体制改革的发展，高校如何有效地推进依法治校的进程，已经成为高校必须认真研究的课题。笔者试图以高校的管理行为引发行政诉讼的两个案例为切入点来简略分析当前高校所存在的主要问题，探讨依法治校的有效途径。

一、前 言

在思考依法治校问题前，笔者把这两例案例简要介绍一下，避免许多人陷入迷惘之中。

田永案：田永是北京科技大学化学系94级本科生。其在参加电磁学课程补考过程中，被发现随身携带纸条，校方认定田永考试作弊，对其按退学处理。其间，北京科技大学没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。毕业时北京科技大学以田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证。1999年，田永向法院提起诉讼并最终胜诉。

刘燕文案：刘燕文是北京大学电子学系92级博士生，主攻电子物理，其博士论文通过答辩和系学位评定委员会的审批后，报请校学位评定委员会的审查，最终被认为赞成未过半数决定不授予其博士学位，只授予博士结业证书，并且这一决定结果未正式、书面通知刘燕文。三年来，刘一直多方反映，均未得到答复。直至1999年9月，向北京市海淀区法院提起诉讼，将北大推上被告席。最终法院以公开审理的方式宣判北大败诉。

二、 目前在我国高等教育方面存在的主要问题

毫无疑问地说，自从1977年恢复高考制度以来，我国高等教育快速发展，培养了各种各样的专门要才，为我国政治、经济、文化、社会等发展提供了人才和技术支持。相对应的，我国的教育法制建设也取得了显著成绩，初步形成了有中国特色的社会主义教育法律法规体系，为教育改革和发展提供了有力的支持和保障。但从总体上看，教育系统的管理不够科学化、法制化，法治观念比较薄弱，法制建设不够健全等现象严重影响了我国高等教育事业的发展，也不适应当前党中央提出的依法治国、依法治校的要求。

首先，教育领域法制不完善。1.《中华人民共和国学位条例》有些条款过于抽象，不具体，在实践中容易引起争议。比如第10条，“学位评定委员会…负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定…经全体成员过半数通过”。这里没有规定学位委员会开会、法定出席人数是多少；是否通过要求全体成员过半数，没有明确是出席会议的全体成员过半数还是委员会全体成员过半数；也没有明确是通过和不通过均要过半数还是仅要求通过过半数；更没有明确投票时是否允许委员投弃权票等。刘燕文案中，北大以刘论文赞成未过半数而予以否决在一定程度上就显得有所欠缺，因為按照逻辑，“是否批准的决定，经全体成员过半数通过”，这里完全也可以理解为不批准，也需要成员的过半数通过，而不仅仅解释为批准需要成员的过半数通过，2.更严重的是在学生管理方面，尤其是在处分学生方面，存在法律缺位的现象。虽然《普通高等学校学生管理规定》第64条规定了“对学生的处分要适当，处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉，学校有责任进行复查。”但是，直到目前为止，并没有任何法律、法规、规章对受处分的学生如何行使申诉权，包括申诉的机构、申诉的时效以及有关机构答复的期限、对申诉答复不服的，被处分的学生应当如何救济等种种问题作出规定。案例中刘燕文自1996年权利被侵犯时起，三年来一直向北大及国家教委（后改名为国家教育部）申诉，但从北大得到的答复却总是“无可奉告”或“研究一下”即无下文。

其次，管理过程中缺乏程序意识。例如田永案中，学校当初对田永的处分决定并未直接送到田永的手中，亦未告知其申辩、申诉的权利。北京科技大学对田永处分的程序，直接违反了《普通高等学校学生管理规定》第64条的“处分要适当，处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见。对于本人的申訴，学校有责任进行复查”的规定。

最后，侵权存在救济无门现象。根据《行政诉讼法》第2条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，可向法院提起行政诉讼。从字面上理解，具体行政行为是行政机关及其工作人员行使行政职权时的行为表现，那么，对于高校呢？我们毫无疑问地说，高校是事业单位法人，按照《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科研机构可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。有资格授予学位的高校在学位授予领域，行使的是法规授予的教育行政职权。由此可见，像高校这样的事业组织经法律、法规授权或行政机关委托行使行政职权时，亦可担任行政主体角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告。然而，到目前为止，仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格，这就成为许多法院仍不受理这类行政案件的直接原因。事实上，刘燕文案中， 97年他曾向法院起诉，法院即以“尚无此法律条文”为由不予受理。

更让我们值得深思的是，对受处分的学生向法院起诉，法院是否立案的问题。司法实践中存在着有的法院决定立案，有的法院决定不予立案的分歧。这种现象的存在，一方面使国家司法权威受到损害，另一方面，不予立案使得当事人的合法权益根本无法得到救济，违背了现代司法制度设立的宗旨及法治社会中法院应当发挥的功能。有人认为如果将学校对学生的处分行为理解为行政处罚，那么受处分的学生可以通过行政复议或行政诉讼途径来救济，但是问题是高等院校并不是行政机关，并没有行政处罚权。而如果将学校处分学生的行为理解为内部管理行为，那么，被处分的学生不能提起诉讼，不管是民事诉讼，还是行政诉讼。笔者认为，这种现象的出现，缘于法律条文的缺失以及对学校处分学生行为的法律性质的不同理解。当前，学校对学生处分严重的可以将学生勒令退学或开除，如此严厉的处分使学生由宪法所赋予的受教育权面临被剥夺的危险，而且依据《普通高等学校学生管理规定》，对学生的处分必须记入学生档案并不得撤销前科，被处分的学生将背一辈子黑锅，“一日有罪，终身有罪”。因此，在对待学生被处分，尤其是被勒令退学或开除的处分问题上，被处分学生如诉诸司法，虽然目前法律尚无明文规定，但从法理上讲，司法则不应对之保持沉默。所幸的是，司法实践上面，田永案以行政诉讼纠纷立案的理由的阐述上让我们颇感欣慰，法院认为：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽不具有行政机关资格，但法律赋予它们行使一定的行政管理权，这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第25条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家所赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。”

对于法院的功能，日本京都大学法学院教授棚濑孝雄认为，审判制度的首要任务就是纠纷的解决。现实主义法理学家卢埃林则更进一步指出，解决争端是法院最为重要的职能，并始终为其它功能的实施创造条件。在英美法系的一些国家，例如美国的司法实践中，除了所谓的政治问题（如外交、国家安全、战争权力等），几乎所有的纠纷都可以诉诸法院。因此，从定纷止争、解决争端的角度出发，法院不应对这些救济请求置之不理。值得我们感慨的是，正是受田永案法院受理并胜诉的鼓舞，刘燕文才于1999年7月第二次向法院起诉并被法院受理。

三、探讨高校依法治校的有效途径

当前我国高校中存在的种种问题，很大程度上受制于我国现行教育法律法规存在的漏洞和盲点的影响，但在当前依法治国的时代，高校自身强化意识，提高法律素质，从自身管理方面建立和完善法制化机制才是贯彻落实依法治校，避免法律纠纷，减少被诉窘境的明智选择。

首先，加强教育，强化意识。观念是实践的先导，实现依法治校的理念首先需要观念的转变。因此高校应着力加强法制宣传教育，增强广大师生的法制观念，强化法制意识，使依法治校的办学理念渗透到学校教育教学活动的方方面面。由于在高校法律关系中，主要存在着学校、学生、教师三个主体，所以实现依法治校的内容就是依法正确处理这三者的权利与义务关系，不仅提高教职员工的法制意识，也在学生中树立法治精神，提高法律素质。

其次，明权晰责，依法办学。根据我国《民法通则》及《高等教育法》的规定，高校属于事业单位法人，高校的校长是其法定代表人。目前，我国公立高校实行的是党委领导下的校长负责制，也就是说，作为独立的法人，在尊重党管干部的原则下，还要充分尊重校长的法人代表地位，使大学真正成为享有民事权利、履行民事义务、承担民事责任的法人实体。另外，明确高校的办学自主权，我国《教育法》、《高等教育法》对于高校的办学权的取得或授予已经做出了明确的规定，高校依法自主设置和调整学科专业，自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动等等。但是，自主本身不能成为拒绝司法的当然理由，学校也要依照法律、法规和规章等规范性文件的要求行使办学权。

再者，紧抓队伍，提高素质。队伍建设是依法治校的保障，主要表现在对领导决策层和其它管理者权力的制约和教师教育教学行为的规范上。一是要加强决策层领导干部的法律责任感。决策者必须强化法律意识，提高法律素质，在制定各项管理规章制度和处理涉及法律问题的校内外各种事务中，应以法律为依据，用法律的途径来处理和解决问题，同时作为学校规章制度的执行者，要以身作则自觉遵守学校的规章制度，提高依法执政的能力。二是提高各部门管理者和普通教职工的法律素质。随着我国高等教育制度改革的推进，高校面临社会，在市场经济条件下，职务犯罪不断攀升，利用职务之便，为个人捞取好处，根本原因除了制度不健全，管理机制不完善之外，与其法律意识的单薄有直接的关系。前不久发生的武汉大学常务常务副校长、党委常务副书记涉嫌被捕的案件即为佐证。

最后，建章立制，按章办事。中国有句古话，“没有规矩，不成方圆。”由此可见，规矩、规则、规章制度的重要性。人是制度中的人，制度是文化的躯壳，是规范人们行为的准则和要求，而在高校，学校的规章制度无疑是依法治校的重要组成部分，它将直接影响学校的法治化进程。

一是要加强制度建设，维护法制的统一性。当前可以说，各个高校都有一套规章制度体系，可是仔细研究，规章制度的有些具体规定与国家、教育主管部门、地方政府的上位法律、法规、规章有冲突。刘燕文案很明显的一个败诉原因正是北京大学内部的规章制度违反了上位法《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》——教育部的规章规定毕业证和学位证书的颁发是可分的，而北大规定颁发毕业证要以取得学位证书为前提，两证不可分，这显然与教育部的规章有抵触。因此，高校制定规章制度一定要依据法律、法规和规章的规定，并及时清理内部规章制度不一致的文件，做好补充、修订和废止工作。

二是重视程序正当合法原则，注重制定制度的程序性。程序正当合法是历史发展的必然要求，程序制度的完备程度是法制现代化的一个基本标准。就适用法律、法规而言，程序正当合法是指行政行为的方式、步骤、顺序、时限等符合法律的规定。就方式而言，根據行政法的理论，行政主体作出行政行为，特别是作出不利行为，应向行政相对人说明理由，为相对人提供陈述和申辩的机会，对于最后作出的行政决定，通常应为行政相对人提供救济的途径。就案例而言，校方决定不授予刘燕文学位，自然应听听其意见，如意见有道理，应另找有关专家复审其论文，甚至重新组织答辩。当然，这些在我国还只是法理，成文法律对此尚未加以明确规定（尽管完全应该规定）。

令人遗憾的是，高校在实践中恰恰普遍不够重视和正视程序正义理念。法理学上有这么一句话“公正不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现，更要以令人不容置疑的方式实现”，程序有时比实体来得更重要。熟悉香港警匪片的人对警察向犯罪嫌疑人说出的第一句话都耳熟能详：“你有权保持沉默，但你所说的每句话都将成为呈堂证供。”这就是著名的“米兰达警告”。该警告确立后，不管警察那时候是多么忙乱，多么匆忙，心情多么不好，形势是多么紧张，在讯问犯罪嫌疑人之前，都必须将“米兰达警告”告诉嫌犯，否则，完全有可能因为程序错误，嫌犯直接被法院驳回案件或宣告无罪。对于米兰达的诸多诟病这里暂且不提，然而它所代表的法治和人权观念已被世人逐渐接受。在其后的40多年来，这条法律规定目前在英美法系国家是妇孺皆知的。因此，犯罪嫌疑人被捕后，一般都是开口就说：“我要对我的律师说话”或“在同我的律师谈话之前我不想谈任何东西。”——当然，这是题外话。事实上，我国行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。一个很简单的例子，工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。在当前高校管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才能使高校规章制度的实施有其合法性基础，只有这样，才不会使教育管理成为行政程序的一片盲区。

四、几个需要说明的问题

1.学生和学校的争议与高校被诉问题

学生和学校的争议并不导致高校都面临被推上公堂的，关键在于学生和学校的争议是否具有能为人民法院裁判和受人民法院主管的性质。学生和学校之间可能发生的争议大致有三种，第一种是民事争议，学生和学校同为平等的法律主体，争议通常因财产利益或其他民事侵权行为而发生。对此种争议，学生和学校均可以以对方为被告，依法向人民法院提起民事诉讼。学生和学校之间可能发生的第二种争议是行政争议，学校和学生处于不平等的法律地位，学校是行政主体，行使法律、法规赋予的行政权，学生是行政相对人，受校方行政行为的拘束。行政争议因学生对学校行使行政权的行为不服而发生。对此种争议，学生可以依法向人民法院提起行政诉讼（但学校不可对学生提起行政诉讼）。学校和学生之间可能发生的第三种争议是有关学术性或内部管理性的争议，这类争议是因学术上的不同观点或学生对校方教学安排等有异议而发生。对这类争议，一般只能通过学校内部程序解决，而不能诉诸法院、通过司法程序解决。所以，并不是说虽有的争议行为都是可以起诉至司法，或者说是以同一诉讼形式进行解决。

2.学术自由与司法进入高校管理领域。高校是学术自由的场所，很多人会担心司法权的过度行使或者以司法的名义干涉大学的独立，对学术自由与独立会产生某种不良的影响。法国的托克维尔讲过，在美国任何政治性的事务都可能变化为法律的问题，通过司法的途径来解决。北大法学院姜明安教授就曾提出过大学的自主、大学的独立跟法院的权力直接进入大学之间是否会发生冲突。我们认为，当前我国高校在很多方面——比如学术评定委员会的设置——并非国际上的通例，在很大程度上，是行政权力无所不及这一历史现象的现代遗存，是教育行政化与学术行政化一种具体体现。学生与校学位评定委员会之间，就学位授予问题发生的纠纷，不是学术纠纷，而是学术管理纠纷——严格地说 ，应当是教育管理纠纷。要承认一个基本的道理，这就是，学术虽然需要自由，但当学术管理、学位管理教育管理发生的纠纷被起诉到法院，学术并不因此而丧失自由，法院不可以解决学术纠纷，但可以解决学术管理和考评纠纷，两者不是一回事。

有人评论说：历史上如果没有马伯里诉麦迪逊案判决中首席大法官马歇尔巧妙地解释，美国可能就不会诞生违宪审查制度；如果没有联邦最高法院大法官们对宪法所作的灵活的解释，美国历史上的多次宪法危机可能就无法化解。是的，任何理论，不管它是如何的先进，如何的美妙，如果一旦论为教条，其结果只能是使人作茧自缚、画地为牢。我们只能说，加强教育法制建设，推进依法治校的进程依然任重而道远 ，“路漫漫其修远兮,吾将上下而求索”。

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