文/周艳敏

职务性作品是指自然人（包括个人和集体）为完成其本职工作任务而创作的作品。现代社会，“在文化经济中也显示出向雇员社会方向发展的普遍趋势”，[1]职务性创作十分常见。职务性作品属于典型的“为他人创作之作品”[2]，其“最显著的特征在于其创作过程的他主性、目的上的为他性，或者说是非独立性”[3]。由此，职务性作品所涉及的著作权问题不仅普遍、而且具有独特的复杂性，世界各国均对其做出尽量周密的制度安排，却仍存在不少问题和争议。我国《著作权法》第11条规定的以法人或其他组织为作者的作品和第16条规定的职务作品均属于本文在广义上指称的职务性作品，其具体的制度设计已多受诟病。国家版权局于2012年7月公布的《著作权法》修改草案已经对有关条款做出修改，但仍有可商榷的余地。本文拟以完善立法为目的，简要分析我国现行法律存在的问题，并提出修改意见。

一、法人作品与职务作品分立：独特模式与问题之源

我国《著作权法》第11条第3款所概括的作品类型通常被简称为法人作品（更准确称呼似应是单位作品或机构作品），即“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品”。该款规定，对于此类作品，“法人或其他组织视为作者”，从而，其著作权被法律强制性地赋予给了法人或其他组织，而实际从事创作活动的自然人不享有任何权利。

与此同时，按照《著作权法》第16条，“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品”是职务作品。职务作品的著作权归属分为两种情形，第一，“著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用”；第二，“作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有”。而无论如何，职务作品的著作权不能完全归单位所有，从事实际创作的自然人至少要拥有署名权。

由此，我国《著作权法》规定了法人作品与职务作品两种不同的作品，并创立了两个相互分立的强制性权利归属规则。而实践中普遍存在的问题是，这两种作品之间并无实质性差别：[4]法人机构本身不会实施创作，除了委托创作，任何法人作品都必定由受雇人个人或集体参与创作，对于创作参与人即受雇人而言，这些创作都属于职务行为。另一方面，就职务作品而言，既然是“为完成法人或者其他组织工作任务所创作的”，同样也就有资格被视为法人作品。毕竟，“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品”往往也就是“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品”。由此，冲突难以避免。比如，某公司在创作产品设计图或开发计算机软件过程中，管理者必定会提出设计理念、主持策划，并确定方案，然后由具体的受雇人实施方案。在完成作品之前，管理层或相关人可能会反复召集会议、提出修改意见。对于设计成果，该公司必然要承担财、物投入以及相关的法律责任。由此，公司会依据第11条主张其为法人作品，而实际创作人则会以第16条主张自己的权利。孰是孰非？

之所以产生上述立法矛盾，学者们将其归于法律移植过程中的困扰：我国《著作权法》同时借鉴了两大法系原本互不相容的两种规则——法人作品规则来自英美法，而职务作品规则来自大陆法。[5]而在事实上，在国际著作权立法实践中，虽然两大法系的理念冲突不断发生，但很多立法已经进行了比较成功的调和。

英美法系立法在承认法人作者、法人作品的同时，规定了自愿性、选择性条款，即雇佣关系双方可以约定著作权的归属，而不是像我国《著作权法》第11条和第16条那样，将职务性一分为二并强制性地对其权利归属做出矛盾性设计。例如，美国《著作权法》第201条 (b)规定，对于雇佣作品，雇主被认作雇佣作品的作者，享有作品的所有著作权（就此而言，其似乎相当于我国《著作权法》上的法人作品）；但当事人可以书面形式明确约定，以雇员为作者。英国《著作权法》第11条规定相同。英美法系这一模式的主要特征是：雇主是默示的作者，雇主利益因此占据了优先地位；但法律尊重当事人的契约自由。这种模式的法理基础是当事人意思自治原则、功利主义与目的论原则。日本虽被归于大陆法传统，但在这一问题上选择了英美法的做法。

法国、德国等严格遵守作者权传统，不承认非自然人作者，且契约自由不能突破这一原则。如法国《知识产权法》L.111-1规定，智力作品之作者所签订的雇佣或服务合同，不影响他作为作者的地位和依法享有的所有权利。但是，雇主通常可以因法律规定或当事人约定取得著作财产权；而不允许著作财产权转让的德国《著作权法》允许雇主通过契约获得作品的使用权。

可以说，通过不同的规则设计，各国立法都尽力避免了职务性作品权利归属上的冲突，这是值得我国《著作权法》加以借鉴的。

二、软件作品与普通作品：背离与混乱

按照一般原则，作为《著作权法》授权下的《计算机软件保护条例》（以下简称《软件条例》），它应该在遵守《著作权法》的前提下做出具体的、但不违背上位法即《著作权法》的规定。而在事实上，综观《软件条例》有关职务性软件权利归属的规定，人们难免会感到，《软件条例》与《著作权法》之间既缺乏必要的关联性、却又不乏矛盾和冲突。

1.法人或其他组织取得了与自然人完全平等的作者地位

我国《著作权法》第11条所表达的作者逻辑是，著作权属于作者，作者是创作作品的公民，而法人或者其他组织原则上不是作者，只能被“视为作者”。套用这种一般性条款，《软件条例》第9条规定，“软件著作权属于软件开发者”；但在另一方面，该条例并未继续规定软件开发者是开发软件的公民，甚至走得更远，直接表达了与《著作权法》大异其趣的作者规则与权利归属规则，显示出对《著作权法》的超越。按照《软件条例》第3条，软件开发者首先“是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织”，然后才可能是 “依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人”，“软件著作权人，是指……对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织”。很明显，《著作权法》第11条所表达的“视为作者”的假定性原则被软件条例所超越、规避，法人或其他组织获得了与自然人完全平等或等同的著作权法律地位。这种规定固然能体现软件开发实践及其著作权归属的独特性，但是否合乎基本的立法原则、是否合乎我国《著作权法》的基本原则，却值得进一步讨论。

2.职务性软件著作权归属规则的适用混乱

职务性软件著作权归属的规定也体现了《软件条例》对《著作权法》的超越，因为它完全抛弃了法人作品与职务作品两类作品分离、并列，并继续强化了它对创作人原则的背离。《软件条例》第13条规定：

自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：

（一）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；

（二）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；

（三）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件的开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。

对于该条规定，并参照《软件条例》所有涉及职务性软件的规定，我们可以承认《软件条例》并未排除《著作权法》第11条、第16条在软件领域的适用，承认法人软件、职务软件的法律地位。但是，作为特例，《软件条例》第13条规定的软件属于法人作品还是职务作品？

依照《软件条例》第13条表述，所谓“自然人在……任职期间所开发的软件”显然不属于《著作权法》条款中的法人作品或职务作品。因为，这种软件虽是在“任职期间所开发”，但是，（1）其开发并非由任职单位主持、不代表单位意志，故不能按照《著作权法》第11条被归于法人作品（虽然第三种情形的软件由单位承担责任）；（2）其开发不是“为完成法人或者其他组织工作任务”，且其著作权被完全归单位享有，因而也不属于《著作权法》第16条规定的职务作品。

并且，如果《著作权法》第16条可适用于软件领域（依照法理，理当如此），《软件条例》第13条的适用必将造成其与《著作权法》第16条的冲突，并可凸显《软件条例》规定的不合理性。按照《著作权法》第16条，即使对于以“完成……工作任务”为目的而创作的作品（含软件），自然人作者至少可享有署名权，而对于非以完成工作任务为目的的软件，自然人作者却无法享受到任何权利。两相对比，显然有失公平。

同时，《软件条例》第13条缩减了《著作权法》第11条第3款规定的法人作品三要件，其结果是，既非由任职单位主持、也不代表单位意志的软件如果一切权利归单位所有，法人作品三要件也就形同虚设。由此，《软件条例》的这种规定难免有违反《著作权法》之嫌疑。

综上述，我们甚至可以推论：《软件条例》有关职务性软件的规定已经基本抛弃了作为其依据的《著作权法》。而这种做法同时违背了《著作权法》的原则和立法的原则。

三、《著作权法》修改建议

鉴于上述，为完善职务性作品著作权制度，我国《著作权法》应该做出必要的修改。本文提出如下建议。

1.取消现行法第11条第3款有关法人作品的规定；同时，有关保护法人作品的立法旨意应通过修改第16条得到体现

国家版权局于2012年7月公布的《著作权法》修改草案第二稿对该款提出两点修改。第一，法人作品可以是法人或者其他组织“主持或投资”的作品，扩大了法人作品的认定范围；第二，法人作品的构成增加了一项限定条件，即“以法人、其他组织或者其代表人名义发表”，但该限定与另一规定重复：“如无相反证明，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织推定为作者”。并且，这两点修改都不足以消除法人作品制度存在的问题。尤其是，按照国家版权局修改草案第二稿第18条的规定，“职工为完成工作任务所创作的作品为职务作品，其著作权归属由当事人约定”，其与第11条的法人作品条款之冲突，更显突出。

2.修改现行法第16条，使之全面包含现行法的法人作品和职务作品，成为广义性的职务作品权利归属条款；职务性作品的权利归属应在充分贯彻创作人原则的前提下，体现契约自由、创作目的原则、特殊作品特殊规定的原则。

现行法第11条修改之后，创作人原则将成为其核心，即“著作权属于作者”“创作作品的公民是作者”；同时，该条可以增加规定“本法另有规定的除外”。

国家版权局修改草案第二稿已经对现行法第16条提出修改，增加了契约优先规则，并删除了繁琐而难以操作的认定标准，但仍需做进一步完善。结合该修改草案稿第18条，本文认为，现行法第16条修改后至少应该包括如下内容：

（1）“自然人为完成工作任务所创作的作品为职务作品，其著作权归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明的，职务作品的著作权由参与创作的自然人享有。著作权由创作者享有的，雇佣者可以在其业务范围内自由使用该作品。”——作为职务性作品的一般原则，首先应遵守契约自由；在当事人没有约定的情况下，回归创作人原则。而在实践中，主持或资助创作的雇佣者通常会根据其业务需要，以在先契约的方式获得职务作品的著作权。

（2）“自然人为完成工作任务所创作、开发完成的工程设计图、产品设计图、地图、计算机程序、数据库、公司或其他机构的商业标识，以及其他由雇佣者主持或投资的集体性作品，著作权由雇佣者享有。”这样规定体现了现行法第11条第3款的立法旨意，同时，在规模性产业创作环境下，特殊类型的作品应该适用特殊的规则。并且，法律应该对这类作品做封闭式列举，而不应该像现行法第11条第3款那样，只做原则性规定。在法理上，此处所列作品往往要仰赖雇佣者、尤其是法人的主持和资助，并投入规模性商业使用，需要集体创作，而较少自然人的个性投入。因而，由雇佣者享有其著作权有助于此类作品的创作，并有助于充分实现其创作价值，同时不会对创作者的精神因素构成损害。另外，电影/视听作品的权利归属也体现了相同的原则。

（3）“受聘于报刊社或者通讯社的记者为完成报道任务创作的作品，为履行职务而创作的文学、戏剧、音乐、绘画、雕塑、摄影、舞蹈作品，其著作权归雇佣者享有；参与创作的自然人享有署名权，并可以在作品发表两年后以不与雇佣者相冲突的方式使用作品。”这些所列作品的特征在于，其创作需要较多的作者个性投入，有强制保护其精神权利的必要。而为避免雇佣者借其强势地位，以契约方式占有作品的全部著作权，法律有必要做出此种强制性规定。

另外，本文建议《著作权法》尽量不再使用单位、职工等术语，而应代之以雇佣者、受雇人。

注释：

[1][德]M·雷炳德.著作权法[M].张恩民译.北京：法律出版社，2005: 407

[2]该术语见我国澳门地区《著作权及有关权之制度》第12条

[3]周艳敏.“为他人创作之作品”的著作权归属探析——对我国著作权法相关条目修改的建议[J].出版发行研究，2011，（7）

[4]法人作品的产生可能包括两种情形，即由受雇人创作的和受托人创作的作品，本文固然仅讨论受雇人创作的职务性作品，但其中的法理却基本可以适用于委托作品

[5]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2009年第2版：173