莫丹谊

两大法系的法律文化，就像法制王国中的两颗璀璨的珠宝，各自发出不同的诱人光彩。它们引人向往，却又常常因其丰富多彩得令人琢磨不透而引人猜测，这也就不自觉地引出了对它们的对比评价——许多时候是带着抑甲扬乙或者相反的方式进行的。在中国法制化的过程中，这些都是很自然的，也是必要的，没有对异域文化的全方位的摸索了解，我们终难得到法制文明的正果。

然而，这种对比、评价如果仅仅是从现象到现象是不够的。在法律文化的移植中，我们不仅要移木植花，更重要的是要保证结出丰硕的果实。这就需要连同种植花朵的机制一起移植。因此，在向法制发达的国家学习的过程中，我们一方面要学习具体的制度与方法，另一方面，我们还必须深入地研究形成该制度的各种原因与条件，从体系着手防止南橘北枳现象的发生，比如“复印件主义”。

“复印件主义”是1996年中国刑事司法制度改革中，为了实现刑事司法制度更公正、更有效率的目标而引进的、经过一定改造的英美国家的预断防止机制。然而，这个被后来的学者称为“复印件主义”的新做法，似乎并没有起到其应有的作用——不少学者认为，“排除预断的立法意图没有达到”，“穿新鞋走老路”，“复印件的使用提高了诉讼成本，对于经济不发达地区难以承担”。1甚至连进一步的完善也成了问题：由于制度背景的区别，德法式程序已基本不能使用；走英美预审方式之路目前存在难以克服的障碍；借鉴日本式起诉一本状主义也存在问题。2

造成这个困难局面的原因是多方面的，其中对预断防止机制的片面理解和过度地警惕职权主义的危害性是一个重要原因。这个现象的发生，反映出我们在移植西方法律制度中“拼版游戏”的破产。以下，笔者借助其他外国学者的一些思路，从一些审判方式的具体差异着手，探察预断防止机制的必要性，为深入理解当事人主义诉讼与职权主义诉讼以及解开我国当前庭前程序处理困境探索一条可行的道路。

一、职权主义诉讼中预断防止机制状况的探讨3

“预断防止”，是日本学者首先从公判中心主义和人权保障的角度进行归纳整理和系统介绍的。日本刑事诉讼法在战后的修改中，引入了后来被日本学者称做“起诉状一本主义”的起诉与受理关系的制度。围绕该制度的理解与认识，日本学者们提出并明确了预断防止的概念与机制，这成为我国学者接触该诉讼机制与原理的一个重要桥梁。

英美法系国家在刑事诉讼中存在预断防止机制，已经是没有争议的事实。英美国家预断防止机制由以下几个原则、制度和做法所构成。一是公判中心主义，要求审判者的一切心证均应当来自公开进行的法庭审理活动而不能是庭外和庭下；二是起诉状一本主义，要求审判者在开庭审理之前不得接触任何一方的证据材料，保证审判者以白纸的心态莅临审判；三是不公正审判之虑可以作为回避的法定理由，当事人如果发现审判者在开庭审理之前，因为传媒的报道、参与其他审判或者司法程序，形成了对案件的先知，可以以“有不公正审判之虑”为由提出有因回避申请；四是无因回避的权利，防止当事人明知审判者应当回避（包括先入为主的预断）却无法证明审判者有应当回避的原因而不能实施回避；五是禁止在辩诉交易中作出的有罪供述作为控方证据的证据规则。如果准许控方使用且首先使用该供述，可能使审判者轻信被告人有罪而忽略其他有利于被告人的证据。

日本几乎全盘接受了英美法系国家预断防止机制的做法。事实上，由于传统背景的影响和成文法制度，日本的预断防止在许多地方比英美国家走得更远。比如英美国家的预断防止多体现为当事人处分与诉讼中处置的方针，而日本的预断防止则采取的是职权责任和事前禁止的方针；英美国家不禁止在诉讼中首先提出被告人在侦查阶段所作的不利承认，但日本禁止首先提交被告人在侦查阶段的供述。4

与英美国家和日本的预断防止机制相比，职权主义刑事诉讼有以下几点不同。

第一，实行“全卷移送主义”。起诉时，公诉机关不仅应当向法院移送证据材料，也应当向法院移交所有在侦查中收集的公诉机关本不打算作为控诉证据使用的其他所有资料，包括有证据资格的材料和无证据资格的材料。5如德国刑事诉讼法第173条（一）规定：“依法院要求，检察院应当向法院移送迄今为止由它掌握的案件材料、证据。”这个规定虽然是针对预审而言的，但是，由于决定开庭审判后，预审法庭并不是将案件材料全部退回检察院，而是移交给审判法庭并由审判法庭负责举证，而且由于德国刑事诉讼法没有如法国刑事诉讼法第49条第2款及第253条禁止预审法官参加法庭审判的规定，理论上预审法官还可以是由后来的审判法官所担任。因此，在德国实行的是全卷移送主义。其他典型的职权主义的刑事诉讼，也都有类似的规定。第二，在这种审判法官进行的预审中，或者后来进行的正式审理中，法官都有责任先于了解其他证据之前听取被指控人或者被告人的答辩。第三，审理法庭在开庭审理前，必须对全部诉辩主张和案件材料进行归纳整理，以便以职权推进诉讼。第四，在开庭准备中，审理法庭有权进行必要的证据调集。第五，没有严格的传闻法则——“职权主义诉讼的事实认定者不断遭受着传闻波浪的冲击。”6

可以看出，由于实行“全卷移送主义”，由“起诉状一本主义”所保障的两个预断防止利益就难以得到保障，既不能防止控方利用起诉抢先说服法官，也不能保证法官尽可能地避开在法律上无证据资格的资料。由于法官参加预审或者首先听取被追究人的陈述，由预断防止机制所期望的法官不发生预先的无罪推定也成了问题；在举证过程中不禁止举证者首先提出被告人侦讯中的口供，可能导致由口供的呈现而推定被告人有罪的心态被强化。此外，由于职权主义式的审理要进行审前的案件整理和证据调取，预断防止机制所期望的法官以白纸心态莅临审判根本就不可能实现。

有学者根据法国规定预审法官不得参与他以预审法官资格所了解的刑事案件的审判工作和禁止其他参加过前程序实质判决的法官不得充任重罪法庭的审判长或陪审官的规定，以及德国强调曾任本案检察院官员、警察官员、被害人代理人或者辩护人的法官不得任纲审判法官之职责为由认为：在职权主义诉讼中“预断排除并非是了无踪迹的”。7他们认为法国存在一定的预断防止机制是有一定道理的，但以此而认为职权主义诉讼也有内在的预断防止的要求，则是有问题的。法国虽然是大陆法系国家，曾经实行极端的职权主义诉讼8，但是，随着其在资产阶级革命后引入陪审团制度，其刑事诉讼方式已经有了极大的变化，可以说具有当事人主义和职权主义的双重色彩。仅仅因为法国有预断防止的一些做法，就推定这体现了职权主义对预断防止的需要，至少在逻辑上是不完善的。法国的做法，恰恰是出自于当事人主义而非职权主义的需要。以回避制度来论证德国也有一定程度的预断防止的做法，也非常值得商榷。因为回避制度的存在，并不能在逻辑上推导出必须同时引入其他典型的预断防止机制。回避制度和预断防止机制虽然在保证审判公正这一终极目标上指向一致，但其具体的作用却明显地有所侧重：回避制度着重于从客观方面即从利害关系上保障审判的公正，而预断防止机制则是着重于从主观方面即从心理机制上保障公正审判的实现。按照日本学者的理论，回避制度是公正审判的前提条件，而预断防止则是实现公正审判的充分条件之一，两方面的条件既不可或缺，更不能互相代替。正是引入了英美法系的起诉状一本主义及其相关措施，日本学者才认为日本的刑事诉讼是体现了法律的正当程序的“精密司法”。可见无论是法国现有的做法还是德国的回避制度的存在，都不能说明职权主义诉讼中存在预断防止机制。

二、预断防止机制的缺失并不必然导致职权主义诉讼审判不公

职权主义诉讼中没有预断防止机制这一事实，使我们不得不严肃地思考一个问题：这是否意味着职权主义的诉讼方式会导致审判不公？

严格地说，审判是否公正的问题，是一个非常难以论证的问题。首先，严格地说，即使对于本国的诉讼，如果不是案件当事人或者经历全面、客观、详尽的审查的审判者，则很难公正地对具体案件予以评价，更何况还是对异域法律文化的结果进行评判；其次，由于“阶级分析法”的存在，即使是一个证据比较充分的案件分析，也可能会因为各种因素而无法定论；最后，这不是一个可以用“试错法”来解决的问题，因为，出现错案是任何诉讼方式都不能完全避免的。因此，笔者只能通过对一些现象的分析结合一定的逻辑推断，来盖然性地解决这个问题。

审判公正可以分为实体公正与程序公正，我们可以分别进行考察。

实体公正指从结果上认定事实正确，适用法律适当。那么职权主义审判方式没有预断防止机制是否意味着导致实体上的不公正？首先，审判结果是否公正的问题是社会、尤其是民主社会最为关心的问题。如果一个国家或者地区的审判存在着明显的不公正的问题，那么，该审判方式一定会遭到社会大众的质疑。因此，从该国家或者地区的审判方式是否遭到社会大众的普遍质疑，我们可以大致判断该审判方式是否具有实体公正性。显然，无论从历史的角度来讲，还是从现实的角度来讲，我们没有足够的理由认为职权主义审判方式遭到了实行职权主义的国家社会大众的普遍质疑。其次，从近年来我国对两种诉讼模式的比较研究的一般倾向来看，对职权主义诉讼评价最多的是职权主义注重发现实质真实、注重效率，并没有对职权主义诉讼方式审判不公的评价。再次，曾经有英美法系的学者进行了诉讼模式的实验性研究。具体的做法是预先设计好一定数量的明显具有两可性的案件，然后交给由法律院校学生所组成的陪审团或者法官，分别按照对抗式和职权式进行审理。得出的结论是：“解决真相之争，最好选用非对抗式程序。……解决公平之争，最好选用对抗式程序。”9最后，除了在资产阶级启蒙运动中对职业法官的审判曾经有过较为猛烈的抨击外，后来几乎没有再对职权主义的诉讼方式有过明显的关于审判不公正的抨击。10即使是后来有不少英美法系的学者曾经对职权主义诉讼方式出言不逊，也都是针对其程序而非结果，相反，他们大都承认，职权主义诉讼追求“实质真实”。最近有英美法系的学者说过一段颇为有趣的话：“对于关心两种制度（对抗制与非对抗制）到底哪个更公正的人来说，有位学者说的一番话也许能带来启发。经过长期和深入的研究，那位学者说，如果他是无罪的，则情愿在大陆法系的法院接受审判，但如果他是有罪的，则会选择普通法。”11

预断防止机制的缺失不能意味着审判上的实体不公正，是否意味着程序上的不公正呢？从分析的方法上讲，程序上是否公正的问题与程序的价值密切相关。从程序工具主义的立场看，程序是否公正的问题是与结果公正紧密相关的。从前面的分析中我们已经说明，从当前的各种资料情况看，不能得出这个结论。因此，我们这里所关心的程序公正的问题需要从程序独立价值主义的立场进行讨论。

现代法学研究认为，程序公正涉及四个问题：其一，裁判者中立和独立；其二，诉讼参与人尤其是当事人权利的充分保障；其三，诉讼中各方当事人机会对等；其四，有关措施适度。12这四个问题可以归纳成一句话：在诉讼中实现权力对权利的尊重。即充分尊重和保障当事人及其他诉讼参与人的诉讼权利，使他们有充分的机会争取诉讼的胜利；对当事人及其他诉讼参与人的人格权进行充分的尊重，保障他们的人格不因为进行诉讼而遭受贬损。总体来看，程序公正涉及两个问题：其一，是否实现人权保障；其二，是否体现机会均等。由于机会均等问题本质上是与结果相联系的，因此，机会均等是与程序工具主义紧密联系的——如果机会并不均等而结果却始终公正，机会均等就失去了意义。这样我们发现，从纯粹程序独立价值主义的立场考虑程序公正，问题就变成了一个：是否实现人权保障。从历来对职权主义诉讼方式的抨击中我们看到，人权侵犯问题似乎是职权主义诉讼的一个突出问题，因为为了实现犯罪控制，宁可一定程度上牺牲人权保障的说法一直存在。然而，这并不是事实。迄今为止，除了前述的实验以外，并没有什么资料表明在二战后职权主义诉讼的国家存在大量人权侵犯的事件，相反，倒是有不少关于美国在刑事司法中或者在国际反恐战争中侵犯人权的事件被屡屡曝光。13对实行职权主义诉讼的国家抨击最多的是诉讼中羁押期限过长，首当其冲的是意大利。即使如此，这与预断防止也并没有什么关系。相反，由于实行非预断防止的全卷移送主义，对诉讼效率的提高有明显的作用，从这个角度上讲，它不但不会导致人权侵犯的发生，反而有利于防止人权侵犯的发生，至少，它从一定程度上缓解了人权侵犯问题。

可见，无论从实体公正的角度上讲，还是从程序公正的角度上讲，都不能说没有实行预断防止的诉讼，会产生审判不公正的问题。

三、预断防止的重要性不应被夸大

日本学者认为，起诉状一本主义的作用不仅仅是防止法官在开庭审判前接触证据，同时“是为了防止法官在公判前因为仅仅接受检察一方的说服，对案件抱有先入为主的——对被告人不利的——预断，从而对实现公正审判形成障碍。因为法官也是人，一旦抱有预断，在随后的审判中，即使遇到两可的情况，也很容易按照自己的预断进行修正，这显然很容易导致对新事实的忽视甚至抹杀”。14显而易见，在这些学者看来，一旦事先接触控方证据，就可能形成预断，一旦形成预断，要克服它就很困难了。

问题真的有那么严重？首先使人疑惑的是“法官也是人”的说法，因为“人”是可以有所不同的：有审慎的人与不审慎的人之分，有经验丰富的人与缺乏经验的人之不同等等。难道预先接触控方证据这个行为，效果对谁都是一样的？如是，培养高素质的法官一说岂不成了无稽之谈？其次审判公正的实现，本质上是一个防止滥用审判权的问题。这是一个多重性的系统工程。而按照预断防止机制的说法，一旦事先接触控方证据，就可能形成预断，一旦形成预断，要克服它就很困难，就会导致审判不公。这等于说该系统中的其他制度与机制是非常脆弱的，甚至社会对司法的监督事实上也是不可能的。这难道是事实吗？

心理学的研究似乎并不支持这一点。“心理活动的‘整体论’观点指出，刨根问底的本性不可能将各项独立信息的分量同整体判断切割开来。或以该观点的另一种形式来说也就是，不可能通过赋予各项分散的证据以价值然后再对这些价值进行累加来作出决定”。15我国的刑事审判中也非常强调“综合审查判断”，意思也是要求对全案证据材料进行整体分析、整理、判断。这不仅意味着我国刑事司法中法官的基本心理也是“整体论”的，而且还意味着通过综合审查判断可以有效地防止偏见的发生，其中也包括防止预断的发生。我们的传统文化还明白无误地提出“兼听则明”，它不仅指审判者应当兼顾诉讼双方的理由与证据资料，同时还意味着通过“兼听”可以达到“明”的效果。可见，所谓预断形成而导致审判不公的说法，并没有司法心理学上的支持。至少，预先接触=预断=审判不公的理论，极大地忽略了审判者的审慎可以达到审判公正的效用。

值得注意的是，作为预断防止机制原产地的英美法系国家在审判中也并没有把预断防止看得那么神圣不可侵犯。“在Lrvinv.Dowd（1961）案中，美国联邦最高法院指出陪审员不需要对案件事实‘全然不知’，只要所有陪审员在作出裁决过程中能搁置先前对案件的任何了解或印象就足以公正”。16陪审员都可以搁置预断，法官为什么不行？

起诉状一本主义的另一个重要机制是防止“脏”信息的污染。“在侦查中收集或者作成的证据物、证据书类中包含了大量的记载了风评、匿名信、意见和臆测的笔录或者传闻、类似事实等法律上不允许作为证据的资料。如果在提起公诉的同时，都允许这些资料无区别地全部提交给法院，法官一旦阅读了这些资料就容易导致形成偏见”。17然而，在英美法系国家“尽管事实认定者与法官相互分离，但英美的陪审员因为种种缘故同样也暴露在不可采但又有说服力的信息之下，并随后被要求忽略这种信息”。18这似乎与预断防止的理想要求有明显的差距。不仅如此，英美法系国家在诉讼中实行有限可采性规则，可以为了某个有限的推理目的而使用某证据，而该证据完全可能是被污染了的证据。比如被告的犯罪记录，虽然规定被告的犯罪记录只能用于质疑被告法庭陈述的可信性，但是，“要避免该信息的波纹效应对形成确信产生更大的证明作用，其先决条件是有不同寻常的自制力和理智的谨慎”。19事实上，“排除规则在英美法系法官审中的实际作用或许比在大陆法系审判法庭中的还要小”。20这意味着英美法系法官在庭审中受到“脏”信息的污染的危险比大陆职权主义国家还要大，这也大大地超出了预断防止要求的预想。

此外，在英美当事人主义诉讼中，为了应付对方当事人的反对询问，主询问方可以事先对证人（包括一般证人和专家证人）进行“预先准备”，而当事人的预先准备完全可能导致有意无意地训练证人。21这样，让审判者接触的证据从一开始便可能是“脏”的，要防止审判者受到“脏”信息的污染，也有很大的难度。

四、英美当事人主义诉讼中进行预断防止的原因

首先需要解决的问题是，英美当事人主义诉讼的本质特征是什么，不弄清楚这个问题，我们就无法理解为什么英美当事人主义诉讼中会产生预断防止的需要和为什么职权主义诉讼中不存在这个问题。关于这个问题，存在着两种不同的理解，一种观点认为：“普通法系事实认定制度首先也最主要是‘陪审团制度的产物’”。22另一种理论则认为：“这种制度主要是诉讼双方律师在收集证据材料和将这些材料出示给法庭时扮演显著角色的结果。因此……普通法证据制度首先也最主要是对抗式诉讼制度的产物。”23类似的分歧在日本学界也存在。

把对抗制看作是当事人主义的本质特征，并不具有充分合理性。这是因为，如果英美当事人主义诉讼制度的本质特征是对抗制，那么凡是实行对抗制诉讼的地方，英美当事人主义诉讼制度都应当自然而然地延续。但是实际情况并非如此。比如在日本，二战后实行的是对抗式诉讼，但是，不仅作为英美当事人主义诉讼制度特色之一的传闻法则没有得到彻底的贯彻执行，公判中心主义也演变成了审判中心主义，甚至连对抗式诉讼最根本表现的反对询问，也几乎开展不起来。不少日本学者说：“刑罚权的实现原本是国家的问题。……作为审判主体的裁判所也原本就是国家机关，当然会积极地关心刑罚权的实现。这样，关于刑事裁判，职权主义就必然是本质的东西，新法虽然强调当事人主义，然而其背后一直潜藏着职权主义，一到必要的时候它就突现到表面上来了。……从这个意义上讲，（日本）刑事诉讼是以当事人主义的形式装着职权主义的内容。”24

对英美当事人主义诉讼的认识，也许有些因素变成了我们的“障眼法”。一是对抗制审判的生动性与戏剧性，容易给人留下直接和深刻的印象。二是英美法是非成文法，习惯于从经验到经验，很少有法律甚至法学论著直接论述当事人主义与陪审团的关系，我们可以称这种行为特征为“做了不说”。三是陪审团制是逐渐成长起来的，其中许多的观念也是逐渐培养起来的，甚至由于忠实于习惯的缘故，习惯中的法理也就由于习惯的强大力量而被有意无意地忽视。

如果把英美当事人主义诉讼的本质特征理解为是陪审团制度则有很大的合理性。首先，当事人主义是与陪审团审判相生相伴成长起来的。自从英国教皇禁止教士参与神灵裁判后，在英国，刑事审判就由知情陪审团裁判逐渐转变为不知情的现代小陪审团裁判。其中虽然有过衡平法院的审判，但其管辖的案件很少，存在的时间也短，没有成为英国刑事司法的主流。其次，当事人之间的对抗，是表演给陪审团看的，法官只不过是这场演出的舞台监督而已。凡是实行陪审团认定事实这种审判方式的地方，当事人双方对抗总是非常激烈。反之，凡是没有实行陪审团审判的地方，当事人双方总是对抗不起来——不仅日本如此，进行了当事人主义改造的意大利也是如此，甚至连实行了类似陪审团审判的法国参审法庭的审理中，也无法实行对抗式诉讼。

“如果注意力集中于证明活动，那么其竞争性的特征可以直接归于对抗式诉讼制度。如果考虑到某些证据排除规则，则陪审团审判似乎是更为恰当的解释”。该学者还发现，“审判法院被一分为二这种情况，会证明是解释独特的普通法原则和惯例的一个重要因素”。“在普通法证据制度形成时期影响很大的体制环境在二十世纪已经发生了巨大变化：陪审团的重要性已急剧下降，审判中心已经在很大程度上被废弃，甚至当事人对诉讼程序的控制——尽管还有相当顽强的抵抗——也不免受到了挑战”。25该学者事实上已经发现：尽管当事人主义诉讼有“三个制度性环境特征”——“审判法院的特殊结构、诉讼程序的集中、诉讼当事人及其律师在法律程序中的显著作用”，26但实际上起决定性作用的是陪审团审判这个“二元制诉讼制度”。

要理解陪审团审判是当事人主义诉讼的本质特征，必须深刻地认识到当事人主义诉讼的本质是当事人信任主义。英美当事人主义诉讼是典型的弹劾式诉讼，而弹劾式诉讼的总体特征可以概括为评理。评理式诉讼与纠问式诉讼最本质的区别在于，后者是征服被告人式诉讼，实质是国家或者民族征服在社会冲突中的延续；而前者的本质则是权力对权利的尊重，表现为立足于一定的信任，借助某种权威，对社会冲突进行公力救助。因此，凡弹劾式诉讼，都需要两个基本前提：信任与权威，其中权威来源于信任。现代职权主义诉讼是纠问与弹劾式诉讼的混合，其信任的基点是国家职权。27而当事人主义诉讼的信任基点则是对当事人诉讼行为的充分信任，包括两点：其一，相信当事人推进诉讼是当事人在诉讼中为自己谋求最大利益的最佳方式（包括当事人挑选诉讼标的、决定争点、提供证据、揭露证据不当等）；其二，相信当事人挑选出来的裁判者才是最权威的审判者。

对当事人信任主义而言，陪审团审理与当事人推进诉讼都是必不可少的。如果仅仅允许当事人挑选审判者而不允许他们推进诉讼，也不是真正的当事人信任主义。因为，诉讼是一个由过程而追求结果的活动、且过程具有影响甚至操纵结果的效用。如果审判由陪审团裁决，而审理由法官以职权推进，这种诉讼方式就大大地留下了法官以职权操纵陪审团的余地，这显然不是当事人信任主义的本意。如果仅仅准许当事人推进诉讼而不准当事人挑选审判者，28这也不是彻底的当事人主义诉讼。因为，对于司法而言，当事人推进诉讼固然重要，但更重要的是审判权的行使。不准挑选审判者，意味着强加审判者给当事人。这种强加不仅没有体现权力对权利的尊重，而且对司法权威造成了根本性的损害，这种不以信任为基础的权威，要么导致司法专横，要么不能真正解决社会冲突问题，我国司法的结果往往导致大量的申诉与上访，就是一个最好的证明。

尽管二者对于当事人主义诉讼而言都是不可或缺的，但并不是说他们对当事人主义的贡献完全一样，陪审团审理的重要性大于当事人推进诉讼的重要性。首先，在诉讼中审判权的行使才是主导性的，当事人推进诉讼其目的是为了促进审判权的正确行使。其次，在诉讼信任与诉讼权威二者之间，信任仅仅是手段，权威才是这种诉讼所要追求的目的，因为只有权威才能最终解决冲突。如果我们认为当事人推进诉讼是当事人主义的本质特征，这等于说在诉讼中追求权利的充分行使是诉讼的根本目的，结果是诉讼仅仅是为了权利行使而没有了其他意义。

当事人主义诉讼认可当事人对实体权利的处分（即对认罪的被追究者不进行审理而直接宣告有罪和量刑），原因是：在一定程序保障下，当事人的认罪是可靠的，也是最权威的，因为是当事人自己选择的结果。基于同样的理由，在英美法国家，刑事判决从一审起就极难被改判（英美国家重罪案件的二审仅仅是事后审查性的法律审），原因并不真正在于陪审团是事实真相的最有力的发现者，29其根本原因在于：陪审团审判是被告人自己选择的，这意味着被告人自己也必须承认这些他自己挑选出来的陪审团具有最高的权威性。

当然，刑事审判结果的这种权威性，不是仅仅依靠当事人选择审判者就能够形成的，如果审判的过程明显存在瑕疵：比如当事人没有能够充分地行使自己的诉讼权利，例如没有能够充分地反对询问；或者审判者本身就是不公正的，例如审理之前他们已经形成了偏见；或者法官是有倾向性的法官，他们误导了陪审团，这都将从根本上动摇审判结果的权威性。因此，为了维护审判的权威性，不仅应当让当事人挑选审判者，而且还应当维护审判过程的公正性。这就是所谓的正当程序的原理，30即如果诉讼程序上没有瑕疵，被告人就无法对审判结果进行质疑，因为当事人自己挑选了陪审团，并且在程序上经过预断防止机制等从而保证了程序上的公正性。

综上，源于当事人信任主义的陪审团审判产生了预断防止的必要。

此外，还有以下具体的理由也突出了对陪审团审理进行预断防止的要求：其一，认为陪审团由非专业人士所组成，对审判缺乏经验，容易受到不正确的资料的污染。31其二，陪审团容易受到审判长的影响。陪审员由于其非专业性，对专业人士容易产生权威崇拜心理。“由法官询问证人的积极角色所产生的重大难题是要冒这样的风险——法官的询问方式可能会泄露他对证人证言的评价从而对陪审团造成不当影响”。32如果该法官已经形成了预断，那么这个影响将更具有危险性。

五、职业法官审不产生预断防止的需要

显然，在当事人信任主义之下，被告人也有权利选择职业法官作为自己案件的审理者。事实上，在英美法国家，规定被告人有权选择陪审团审判就包含可以不选择陪审团审判而选择职业法官审理的含义。那么，选择职业法官审理是否也会产生预断防止的必要呢？回答是否定的，这是因为陪审团审与法官审有许多重大的不同，而职权主义模式下都是职业法官审。

第一，信任重点的不同，意味着信任内容的不同。选择法官审理，不是对某个法官个人魅力的信任（被告人没有指名选择法官的权利而仅仅有要求法官回避的权利），更主要的是对国家权力行使的信任，即既相信法官可以公正地行使权力，也相信并希望法官可以发现案件事实真相。而选择陪审团审判者，恐怕更多的是信任陪审团的公正，基于相信陪审团会有“施加于被告人的危险等于施加于全体公民的危险也即是施加于陪审员的危险的感觉而参加审判”而选择，甚至有的被告人就是相信陪审团易于判决无罪而选择，西方法律界一直有陪审团审判是一种博弈的说法。33这种信任内容的不同会带来处理结果上的不同是显而易见的：既然相信并希望法官发现事实真相，就应当赋予其发现真相的能力，只要法官在发现真相的过程中没有对其他权利造成侵害，对法官进行程序上的限制就违背了初衷。

第二，审判法庭人数不同。陪审团多由12人所组成，而法官组成的法庭通常只有3人。审判法庭人数多的好处是可以充分体现社会权威性，但人数过多的复杂性带来了法庭背景的不透明性，由此而增加了程序控制的必要性。

第三，二元制与一元制不同。陪审团审判的基本形态都是陪审团对事实认定负责，法官对适用法律负责的二元制，法官审则只能是一元制。在二元制法庭中有一个分工界限的问题，因为从理论上讲，既然事实认定是交给陪审团负责的，法官原则上就不应当兼有陪审团的这个权力，否则陪审团审判就形同虚设。同时，法官不可能完全不影响陪审员——他在审理过程中需要对程序问题和证据问题表态，如果影响陪审团的法官已经是一个具有预断的法官，如前所述，这被认为是非常危险的。因此，需要防止法官深入到事实认定中。法国的陪审团审判尽管没有完全实行二元制，但由于强调陪审团的司法功能与对法官的不信任，法国陪审团审理中，也有一个防止法官操纵陪审团的问题，比如法国刑事诉讼法第347条规定：“审判长不得总结控诉和辩护要点。”出于同样的原因，德意志一八七七年的帝国刑事诉讼法也作了类似的规定，当时德国因为向英美学习，正在实行陪审团制。34

此外，二元制法庭还会产生一个问题：法官的事实认定权一旦与程序控制权分离，法官因为程序控制而形成的偏见，就可能失去最后纠正的机会。因此，也需要防止法官因为行使程序控制权而深入到事实认定尤其是审前事实认定中。

第四，裁判方式不同。陪审团裁判实行的是印象裁判主义，如法国刑事诉讼法第353条的规定：只要求本着理性、良心根据印象裁判而不要求说明裁判的根据；而法官裁判通常实行论理裁判，即要求说明心证形成的原因。

第五，问责方式的不同。陪审团裁判采取的是基本上不追究裁判责任的做法，而法官审则不但追究审理过程中的违法责任，还追究审理结果的错案责任。

陪审制的历史上曾经有过对陪审裁判进行责任追究的做法，但是很快就取消了。35对陪审人员进行错案追究或者是裁判责任制的责任追究，都将从根本上损害陪审制的贯彻。首先，陪审所面临的总是争执最激烈的案件，此类案件也是审判风险最大的案件，从民众中任意挑选出12人来担任陪审员，如果要实行错案追究，就意味着这12个人要承担巨大的社会风险。这显然是不公平的。担任陪审员工作本来就要遭受许多损失，如果不是为了社会正义，谁也不会自愿当陪审员。其次，错案的标准有时是一个见仁见智的问题，这意味着陪审员无法把握自己审判工作的命运。这也是不公平的。无法把握过错，却要对过错承担责任是不合理的。

然而法官审则不同。职业法官由于是国家专门的司法权力执掌者，就明显地存在着滥用权力的危险。因此，必须进行权力行使的控制，其中必然包括对审判活动的问责与评价并把这些结果作为法官升迁的根据。这是各个国家都有对法官进行弹劾的制度和大陆法系国家普遍存在上级审的根本原因。这种审判问责制的有无对诉讼发生方式的影响是巨大的。这意味着法官在进行审判时，无论是从荣誉的角度还是承担风险责任的角度，都无法具有陪审员面临审判决策时相对轻松的心境，即无法仅仅根据庭审中获得的印象就直接裁判；也没有足够多的伙伴为职业法官分担责任。因此，职业法官必须采取一种“刨根问底”式的审理方式，去发现案件的“实质真实”，除非有人为其承担责任。如果法官是理性并且负责任的话，则其很可能既不敢仅仅根据庭前审查中获得的印象，即预断去决定案件事实真相，也不敢轻易排除那些可能揭示案件事实的资料；甚至不敢相信法庭审理中获得的印象，而要在庭下、庭外对案件进行全面的研究；自然，也不敢以“原子论”的心理过程来实施审理。否则，一旦发生改判，就很可能面对责任追究和公众对其“不负责任”的评价。

在号称实行当事人主义诉讼的日本，法官总是要把法庭调查延伸到庭外甚至家里，庭审后一定要在办公室或者家中仔细研究案卷；法官虽然知道日本的警察逼供手段高明，在被告人翻供时也倾向于接受口供笔录，其他笔录资料虽然应当算作是传闻证据，也倾向于接受；甚至虽然实行起诉状一本主义，“自白书通常也成为文件送到法官手里，所以批评者认为这是‘书面文件审’”。36即使在英美法国家，法官审时，也出现了种种与陪审团审时不同的做法，比如前文所述的证据规则的宽废。而在我国，虽然规定庭前只能移送“主要证据的复印件”，结果却变成了“全卷移送”；虽然规定法庭审理过程中、庭下调查核实证据时，只能“勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”，法官却一定要进行证人询问；虽然应当根据经验与理性发现事实真相，结果却变成了“印证裁判”。这些都是法官审理责任带来的心理压力导致的审判行为异化。

“我们的陪审审判制度可能不会给法官主导的证人询问设置多少障碍，但是把这两种制度拼凑在一起便无法协调”。37简单地说实行法官审可以采用当事人主义的做法，是有问题的。有人可能会以民事诉讼实行法官审时，可以明显地看到法官作用消极化的倾向来反驳这个观点。笔者承认在民事诉讼中，无论英美法系还是大陆法系，都有明显的当事人主义或者说法官消极化的色彩或者典型做法。但民事诉讼中出现这个现象，一个很重要的原因是：民事活动的当事人负责制。即在民事活动中，当事人必须对自己的行为后果承担责任，当当事人以自己的行为把自己陷入法律危机之中时，必须以自己的努力解救自己而不能主要依靠社会或者国家。这个要求包括当事人承担证明责任，也包括当事人应当在民事活动中保留证据的责任。因此，当事人承担民事活动风险责任的要求，实质上大大地降低了法官审判的职业风险，法官也就可能消极化。当然，还有一个重要的原因是，与刑事审判的后果相比较，民事审判的后果显然没有那么严重，这也在一定程度上降低了法官审判的职业风险。

综上所述，在职业法官作为刑事案件事实审理者的时候，要求采取预断防止的前提是法官应当完全贯彻公判中心主义，即法官必须在集中审理的公判法庭上形成自己的心证，然后在法庭调查完毕后立即本着印象裁判主义的原则进行评议和宣判。这就意味着不能够对法官认定事实的结果进行责任追究，并且不应当把它作为评价法官升迁的标准。然而，这是与对职业法官的监督控制要求相矛盾的。因此，既然不能在法官审时贯彻印象裁判主义，也就不需要对法官审实行预断防止，如果勉强实行，法官从职业本能出发，一定会打破这些限制，从而提高自己职业生涯的保险系数。而且，越是聪明、能干的法官，越是会这样做。

六、结语

通过以上的分析，读者可能会得出这样的结论：既然我国当前实行的是职业法官审制度，就应当维护职权主义的传统做法——实行全卷移送，恢复法官主审。然而这并非笔

者的本意。对于司法公正的实现而言，是否建立预断防止机制或者是法官主审并不是根本性问题，纠缠细节没有意义。而中国的司法进步，既需要不断的改革，也需要避免造成过多的震荡。在某些情况下“不动”也许比“动”更好。“复印件主义”本身就留有全卷移送的余地，不进行根本性的修改，也能够适应司法的实际需要——前提是完善证据开示制度和在适当的时候明文认可当前司法中移送卷宗而非复印件的做法，以防产生法官有法不依之后果。

注：

1、2龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第150-153页，第164-166页。

3从职权主义而不是大陆法系的角度来探讨该问题，是因为“大陆法系”的现代概念，已经不是一个非常明确的概念。尤其是在近年来，随着相当多的国家步法国的后尘进行当事人主义的刑事诉讼改造后，该概念的模糊性越来越突出。这将妨碍我们深入准确地认识和理解预断防止机制问题。有一些似是而非的说法，正是基于从大陆法系的角度而不是职权主义的角度出发造成的。事实上许多大陆法系国家在近代的做法，是源自于当事人主义而非大陆法职权主义。

4莫丹谊：《浅析日本刑事诉讼中的预断排除原则》，《现代法学》1996年第4期。另外，笔者认为，之所以存在这个差异，基本原因是日本历史上较长时期进行刑讯逼供，有重视口供的传统，而英国几乎没有刑讯逼供的历史之故。

5控诉证据、证据资格的说法，严格地讲，并不适宜于大陆法系职权主义刑事诉讼理念，为了表达的方便，这里暂且借用。

6、15、18、19、20、22、23、25、26[美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，中国政法大学出版社2003年版，第67页，第47页，第66页，第44页，第70页，第2页，第3页，第3-6页，第4页。

7李学军、刘建华：《预断排除法则若干问题浅析》，《法学家》2003年第6期。

8法国在资产阶级革命前实行的刑事司法制度通常被称为“纠问式诉讼”，由于这种诉讼完全依靠官方职权的运作，因此，也是一种职权主义的诉讼方式，只不过是职权主义的极端形式而已。

9陈敏：《程序模式的实验效应分析》，《中外法学》1992年第3期。

10当初对职权主义诉讼方式进行抨击，有一些特定的背景——刑讯逼供加法定证据制度。这些问题的根源与其说是职权主义诉讼，不如说是司法专横。

11宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第21页。

12陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。

13比如近期，在美国发生的赵燕事件：旅美中国女商人赵燕在商务结束后的旅游中，被美国安全官员错当罪犯，遭到无端暴力侵害。

14、17[日]左伯千仞：《刑事诉讼的理论和现实》，有斐阁1979年版，第6页，第7页。

16[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第512页。

21[美]约翰·莱兹：《为什么美国可能无法接受德国民事程序中的优点》，傅郁林译，载《诉讼法论丛》第3卷。前述美国的诉讼模式的实验，也反映出这个问题。

24[日]阿部纯二郎：《学说判例刑事诉讼法》，青林双书出版社1981年版，第4页。

27即：第一，相信国家机关和官吏可以在一定社会监督条件下公正行使权力；第二，相信国家官吏充分行使权力可以发现事实真相从而公正地审判案件。

28严格地说，应当主要是被告人挑选，因为是否交给陪审团审判是由被告人决定的。为了论述的方便，这里不作更精细的叙述。

29笔者始终认为，在发现事实真相的能力上，其实陪审团与职业法官没有实质性区别，真正的区别在于法官与陪审团审理的“环境”不同。

30人权保障同争讼公平是两个可以分开关注的问题。在审判过程中，如果没有涉及非法证据排除问题时，就仅仅涉及争讼公平。

31关于这个理由，笔者并不赞成。如达马斯卡所说那样，从证据法的规定来看，既有不信任陪审团审判能力的规定，也有非常信任陪审团能力的规定，因此这些说法，仅仅是一些“说法”而已。参见[美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，中国政法大学出版社2003年版，第二章。

32[美]约翰·莱兹：《为什么美国可能无法接受德国民事程序中的优点》，傅郁林译，载《诉讼法论丛》第3卷。必须指明的是该学者并没有把这个影响绝对化。他紧接着写道：“目前尚不清楚能够容许法官多大程度的影响才不至于有损于陪审团职能作用的发挥，尽管我们倾向于排除在陪审审判中的司法‘能动主义’以防止对陪审团的不当影响，但我们也可能低估了普普通通的陪审团成员们即使受到法官的影响也仍能独立裁判的能力。”

33说法是“充满不确定性的审判”。参见[美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，中国政法大学出版社2003年版，第95页。

34参见[日]吉弘光男、本间一也：《十九世纪德意志导入陪审法院及参审法院的经过》，[日]法律时报64卷5号，第49页。

35参见何家宏、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年版，第17页。

36李太正：《日本重新研采刑事陪审制度——文化、社会、法律的分析》，《司法周刊》第1058期，第三版。

37[美]约翰·莱兹：《为什么美国可能无法接受德国民事程序中的优点》，傅郁林译，载《诉讼法论丛》第3卷。