文◎杨 旭*

浅析自动投案的审查与认定
——以《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》执行为背景

文◎杨 旭*

20 10年9月至12月间，严某以假名虚构了杭州某公司法定代表人的身份，与被害人周某（女）交往并同居。在此期间其以购买公司材料、发放工资等为名陆续骗取周某人民币5万元。2011年1月，周某发现受骗后与其多个朋友在两人同居房围堵严某并让其写借条。严某出具借条后，对方继续围堵严某。根据严某供述他“怕他们打就拨打了‘110’报警”，电话中仅报了地址但未说事由。民警到现场后了解到是被害人周某被报警人严某诈骗，严某同时也向民警供认是自己诈骗，并对民警表示“现人多不方便讲、具体经过到派出所再交代”。到派出所后严某即如实交代了诈骗周某的主观故意、客观经过及自己曾因相同手段诈骗被判刑的事实，并供称“没有钱还了，现在做好了坐牢的打算”。

一、存在的争议

对严某的归案该如何认定，司法实践中产生了很大分歧，主要有两种意见：

第一种意见认为，严某的报警行为仅是其被周某等人围困后的自救行为，不是主动投案。一方面其在“110”接警员询问时仅报了地址、未讲事由更未表明自己是欲投案，其动机是防止被对方打才报警，并非是出于内心悔过自新而报警，其报警是一种被动行为，无投案动机，根本不具备自动投案的主观要件—-主动性。另一方面严某此时已属于被群众抓获、无行动自由，不具备自动投案中“投案”的客观要件。因此认为严某不符合“自动投案”的主客观条件，不能成立自首。

第二种意见认为，严某拨打“110”的确具有报警解除困境的意图，但同时其也有自首的目的。这一司法程序是由被告人先启动的，其在拨打报警电话时已有将自己置于司法处置之下，且在民警到现场后以及在侦查、审查起诉、审判阶段其也均如实供认了自己的犯罪事实，可以认定其具有自首的主观要件。同时其在拨打“110”电话时，并没有被群众“扭送”司法机关，尚有一定行动自由度，应当认定是其自动投案，具备自首的客观要件。故严某的行为成立自首。

本案涉及到自首中 “自动投案”的审查与认定问题，对此，尽管最高人民法院陆续出台了一些司法解释，2010年底也印发了 《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》），但面对复杂的司法实践，还是有许多问题我们不能完全按图索骥、生搬硬套，需要依具体情况来探讨。

二、理解立法本意，清楚立法目的及相关司法解释的内涵

立法者设置自首的目的在于鼓励和引导犯罪分子改过自新、减少司法机关追诉负担和司法成本、有效实施刑罚预防犯罪的目的。如果犯罪分子能向司法机关自动投案如实供述，将大大提高司法机关侦破案件的效率，为司法机关调查取证提供了最直接可靠的线索。

而对“自动投案”内涵，1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）定义为“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案”。从定义可看出，是否属于自动投案始终是以司法机关的角度出发，是一种司法评价，而非从被害人或证人等角度来看待。笔者之前在实践中也曾遇到这样的案例：犯罪嫌疑人甲与被害人乙为熟人，甲一时起贪念盗窃了乙价值2000余元的手机，乙发现失窃就报了警并暗自怀疑是甲所为。第二天甲得知乙报警，感到了害怕，遂向乙承认是自己盗窃、归还了乙手机并请乙向公安“撤回案件”。公安机关后根据侦查的线索将甲抓获。这里，尽管甲主动说出了自己盗窃的事实，但他只是向被害人说明经过，并未向甚至未打算向公安机关投案。从公安机关的角度而言，他们未接到过甲向司法机关的投案，因此，该案的嫌疑人甲某不能成立自首。这种案例可能在实践中不少见，且相对也较容易判断，所依据正是有关“自动投案”的司法评价。

本案中，严某虽被周某发现诈骗并被多人围堵，但其并没有被司法机关发现，从司法机关角度而言，正因为严某的报警才启动了司法程序，对公安机关来说其报警具有主动性。虽本案与刚才所列举的甲某盗窃案情况有区别，但两者间很大的一个共同点是：均系依据“自动投案”的司法评价本质来进行审查判断是否成立自首。只不过甲是仅向被害人承认盗窃犯罪事实而未向司法机关投案，故不成立自首。严某是虽没有主动向被害人承认诈骗事实却主动向司法机关报警、将自己置于了司法处置之下。从《解释》里规定的内涵看，严某的行为符合“自动投案”的涵义。此外，由于严某又始终如实供述了自己的罪行，在侦查、审查起诉、审判三阶段皆认罪态度好，使得司法机关提高了办案效率，取得了直接全面的证据，获得了较好的办案效果。从该两点看，将其归为自动投案不违背立法目的和“自动投案”的内涵。

三、遵从主客观相统一原则，结合司法解释的规定予以审查认定

对自首的认定必须与对待犯罪事实一样，严格依据客观证据，而不能抛开事实仅从司法人员感情出发进行推断。证据是基础，只有将证据梳理透彻梳理全面了，理论才有其运用的意义。同时，法律还要求司法机关不仅要收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，也要收集其无罪或罪轻的证据。无疑，对自首的审查与认定也存在收集证据的问题。

（一）严某具备自动投案的客观要件

2004年4月1日施行的《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定，犯罪分子对行为性质的辩解不影响自首成立。这有一个很大的意义，即提醒司法人员区别开犯罪分子对客观事实的供述和对行为性质等主观心理的供述。同理，本文中的情形也要求司法人员从严某归案时的主客观两方面、综合具体的归案环境、归案时及归案后的供述与态度等证据动态地把握，而不应静止地看其在报警时或之后是否宣称自首。实践中许多称自己来自首的嫌疑人其实并非自首，有些来投案时向侦查机关表示自己是来自首的，但其在之后的阶段却对最关键的主观故意及客观经过拒不供认；有些虽然在审查起诉阶段称自己是自首，但只要一审查其投案的过程就发现其实际根本不存在主动投案情节；有些虽然主动投案、称自己自首、也交代了自己的犯罪事实，却始终不愿交代同案犯身份情况及与同案犯共同犯罪的事实，那也不能成立自首。第一种意见“过高”地要求犯罪分子在归案时须明确表示其是“投案自首”，属于脱离了案发时的环境进行判断，没有能够全面动态的看待这个问题，将犯罪分子对客观事实的供述与对行为性质主观心理的供述混为一谈，有悖立法初衷。关于此点，也可以从2010年底最高人民法院印发的《意见》中看出最高人民法院态度，“…根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；…5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”尽管第一种意见仍认为严某不同于《意见》第1点规定的情形、第1点中犯罪嫌疑人具有投案的想法，而严某是仅系自救不想投案，故对严某的投案动机还需笔者在下面探讨，但《意见》印发后至少表明：“自动投案”的成立并不以“明确告知司法机关自己是来自首”为要件。这一点很关键。

众所周知，被群众扭送派出所不能成立自首。但严某的情况不同于被群众扭送至派出所的情形，其还有一定的行动自由度，可以选择究竟是抗拒抓捕还是积极主动投案如实供述罪行。而从其选择主动拨打报警电话、到民警至现场后其即供认诈骗、到之后各阶段的始终供认不讳态度，这些现有的证据显然能证明其选择了后者，其并未选择负隅顽抗，也没有被捆绑起来无法动弹，故不能将其的情况与被群众扭送至派出所混同。参照《意见》第2条的规定，即“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，视为自动投案”，举重而明轻，自己报警后招来民警、在现场等待接受抓捕、如实供述的行为显然更轻于“他人报案后在现场等待抓捕”的情形，至少其符合自动投案中“投案“的规定，而是否为“自动”笔者也还是在下面的主观要件部分予以分析。

因此，结合上述两方面，依司法解释的相当性，根据本案客观证据，严某在报警时虽未明确表明自己是投案，但其在具有一定行动自由度的情况下自己选择报警、在现场等待接受抓捕，构成“投案”，具备自动投案之客观要件。

（二）严某具有自动投案的主观要件

第一种意见认为严某报警动机纯属自救，没有投案意图。笔者认为该观点关键是没有结合客观事实进行合理推论。诚然，严某报警有寻求自救的动机，严某对此也供述“怕被打”，但是严某同时也具有投案的目的，其在打电话报警时就明知自己在这种情形下势必会被抓获，却仍做出主动将自己置于公安机关控制的行为、并做好接受公安机关抓捕的打算。笔者认为，能予以证明的证据客观存在并已收集在案：一是有证明前科情况的刑事判决书和严某的供述来证实严某本身就系“再犯”、曾因相同手段诈骗妇女钱财被其他法院以诈骗罪判刑，对报警行为的后果（被抓捕、判刑）明知、不存在不知自己行为是犯罪、仅请求解救的情况；二是公安机关到达后其立即供认诈骗，并悄悄对民警说“人多不方便讲、具体到派出所讲”，到派出所后就立即就将犯罪事实如实的供述，包括作案的动机其也供认是“为了钱”。其的供述具备“如实供述”中所要求的主动性、真实性、彻底性。因此从其是再犯和归案时的如实供述、一贯好的认罪态度等入手，结合归案环境，可以将这些证据点串连成证据链，加以合理的推论，能清楚证明严某具有投案的想法。但第一种意见却出于感情原因将这些证据人为忽略了、对证据也不进行合理范围内的推论（比如严某是诈骗再犯也是个智力正常人、其对本次相同手段的诈骗犯罪的性质及后果能够认识，这就属于合理必要的推论），却始终困扰于严某仅系怕被打而寻求自救以及其未表明自首等。因此可见尊重客观事实和证据是多么的重要，而对疑难复杂一些的案件司法人员在尊重客观事实、证据的前提下加以合理推论也是尤其的必要。如果不去进行这样的合理推论，可能很难得出正确的结论。

第一种意见还认为其报警动机既然是想自救，就必然排除了其他的动机，且该自救动机会影响自首的成立。笔者认为此观点有失偏颇。所谓动机，“是引起和推动人去从事某种活动以满足一定需要的愿望或意念”。［1］就投案的动机而言，可能简单，比如因悔罪感到内心不安来投案；但也可能复杂，比如因饥寒交迫、思念家人、害怕报复等无法忍受，终回来投案以求满足温饱、见到家人、逃避报复。我国司法实践中有一案例：某罪犯因分赃很少、又听说举报能领取奖金、遂对自己及同案犯举报并如实供述，一审法院认为其不成立自首故未予认定，最终北京市第二中级人民法院改判，认为“该罪犯属于自动投案并如实供述自己的罪行，应认定为自首，至于投案的动机和其在一审期间对行为性质的辩解，不影响自首成立”。［2］在英美法系国家还有着辩诉交易，是个相当典型的例证。笔者举这些例子都想证明尽管是主动投案、但动机可能有多个，一般情况下投案动机多个与成立自首并不矛盾。其实，人的动机是一种自由意志，司法机关当然希望犯罪嫌疑人来投案纯粹因为幡然悔悟，但由于这种意念很难探知，且并非人的行为都是意志的反映。所以，只要投案人外在行为是主动的投案就可以了。如果否定该行为对刑事诉讼的有益性，最终可能促使犯罪嫌疑人有意逃避司法机关或即使到案后也不如实供述，这样将无法发挥自首对节约诉讼资源的重要作用，影响司法机关及时打击犯罪。也许正因为考虑到这些，《解释》里并没有对动机进行限制，未要求其投案动机只能是“接受审判”。相反，其规定“…并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的…也应当视为自动投案”。这说明《解释》也认可动机并不影响自首的成立。（当然，动机若超出伦理性问题而是违反刑法的除外，不能成立自首。）因此，不能因严某出于自救的动机报警就否认其自动投案的主动性。

综合这两点，严某虽有自救动机，但充分的证据能证明其还有投案想法，动机多个不影响其自首成立，其具备自动投案的主观要件。

统观本案，遵从主客观相一致原则，严某既有自动投案的主观意愿，又有自动投案的客观行为，且对其认定为自动投案亦符合立法目的，在《意见》等司法解释中也能找到相当性依据。因此，严某的行为属于自动投案，其如实、彻底地供述了自己的罪行，成立自首。

四、加强对自动投案证据的审查与认定工作

本案里严某的投案证据公安机关办案人员相对来说收集的还是比较全面的，但是实践中有很多的案件因侦查人员工作疏忽而未能及时制作，直至审查起诉阶段甚至审判阶段才来补写，但此时已时过境迁，全靠侦查人员的回忆，内容真实性大打折扣甚至完全失真。若遇到两个侦查部门前后衔接办理的案件，此问题更加突出、更显棘手。因此审查起诉部门可与侦查机关的相关部门充分沟通，要求侦查机关在接警或办案时及时制作详细的“案发经过”，客观反映犯罪嫌疑人到案情况，避免时间拖延太久而导致所写的内容失真。至于何为“及时”，笔者认为在犯罪嫌疑人到案后的24小时内制作、写明其到案情况为宜。同时在笔录里也将如何归案的经过写清楚。审查起诉部门审查犯罪嫌疑人归案的“案发经过”时，也需结合犯罪嫌疑人的供述来看，不应仅仅审查侦查机关所写的“案发经过”。如果还有疑问，可以向相关侦查人员调查了解，必要时可要求侦查人员重新出具“案发经过”。

注释：

［1］陈和华：《犯罪动机的本源、动机和形成》，载《政法论丛》2010年第2期。

［2］方炯、谭劲松：《投案动机和目的是否影响自首成立》，载《刑事审判参考》2006年第1集。

*浙江省杭州市拱墅区人民检察院［310011］