江 锴 欧阳昊

（华东政法大学，上海200042；上海市长宁区人民检察院，上海200051）

最高人民法院不久前发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》（以下简称为《征求意见稿》），其第9条对用人单位与劳动者之间订立的离职竞业限制协议的效力与不同原因解除劳动合同之间的关系作出了规定：“劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。劳动者依照劳动合同法第38条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。用人单位依照劳动合同法第39条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。”

对于该条款中授予劳动者对离职竞业限制协议的生效与否所享有的选择权，可以有两种理解：第一，该选择权为《征求意见稿》授予劳动者的合同撤销权，属于合同法定生效要件的范畴，劳动者行使该撤销权，则离职竞业限制协议产生自始无效的法律后果；第二，该选择权为《征求意见稿》对离职竞业限制协议当事人约定的“自劳动关系终止后生效”的一种例外规定，属于对合同约定生效条件进行立法规范的行为，若劳动者选择不实际履行竞业限制协议，则该协议不生效。……