董保华

（华东政法大学，上海200042）

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第12条规定：“用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。”这一规定实际上是将口头变更的劳动合同视为可撤销的合同，并仅将合同撤销权赋予劳动者一方，反映了制定者错误认识口头合同、默示合同效力以及忽视合同对等性原则的倾向和思路，既不符合相关法理，也与国际惯例相悖。

一、应尊重口头合同、默示合同的法律效力

在我国，劳动合同一般要求书面形式，口头变更合同要取得效力，《征求意见稿》规定了极其严苛的条件，不仅要不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，而且要双方实际履行，且劳动者自履行之日起满一年未提出异议。这种严苛的规定，强调的是书面形式订立的合同，只能以书面形式来修改，口头形式的变更只能作为一种例外存在。这种理解并不符合劳动关系的特点。以非书面形式变更书面条款，在劳动合同中应当理解为常态。

1.《征求意见稿》关于口头劳动合同效力的规定违反了《劳动合同法》

合同具有多种形式，有书面也有口头，可明示也可默示。正如王泽鉴所说，“基于事实利用行为即可成立契约”通常说来只是一种默示表示。……